2016年11月25日，浙江省宁波市政府法制办举办了一场研讨会，选取近年来行政应诉过程中遇到的5个疑难案例，进行专题研讨。来自中国政法大学、华东政法大学、浙江大学等高校的专家学者，与宁波市各级政府法制机构工作人员进行了深入交流。研讨的案例具有典型性，有些问题连专家也不能形成一致意见，非常具有探讨价值。鉴于此，本刊将分5期将这5个案例刊发，本期刊发案例三。
宁波市鄞州区法制办周敏介绍案件基本情况
2014年9月22日，法院作出行政裁定，准许鄞州区人民政府强制执行房屋拆迁争议裁决中搬迁腾空章某194.11平方米房屋（房屋总建筑面积为307.14平方米，其中194.11平方米为合法建筑）的申请，并由鄞州区人民政府组织实施。2014年11月26日，鄞州区人民政府组织相关人员强制拆除了章某建筑面积为307.14平方米的房屋（合法面积与非法面积无法独立区分）。章某不服该强制拆除行为，向法院提起行政诉讼。法院审理后认为，根据“裁执分离”的相关规定，行政机关依照人民法院准予强制拆除的裁定所实施的强制执行行为，其性质属于行政行为。行政机关实施行政强制执行应当符合《行政强制法》的相关规定。鄞州区人民政府按照法院行政裁定强制拆除章某194.11平方米房屋前，未予公告，并责令原告限期自行履行，违反了《行政强制法》第44条中关于行政机关强制拆除违法建筑物前应当先行公告，再责令当事人自行拆除的规定。同时法院认为，章某房屋实际建筑面积为307.14平方米，而法院裁定准许区政府强制拆除的房屋面积仅为194.11平方米。区政府在2014年11月26日强制拆除194.11平方米房屋时，将其余房屋一并予以拆除，缺乏执行依据，行为违法。法院一审判决，确认被告鄞州区人民政府强制拆除章某建筑面积为307.14平方米房屋的行为违法。鄞州区人民政府不服该判决提起上诉后，未获二审法院支持。
争议问题
在强制执行实行“裁执分离”的模式下，强制执行的实际实施主体又回归到了行政机关。而在此种情况下，强制执行的法律主体是司法主体还是行政主体存在一定的模糊，进而导致出现相应的实施行为是否为行政行为或是否可诉的争议。
浙江万里学院姜彦君教授发言
“裁执分离”模式下的强制执行主体，是司法主体还是行政主体？这一问题目前法律规定存在空位，也没有权威解释。这一问题不搞清楚，对于在全国先行一步的浙江已经普遍开展了“裁执分离”机制的实践来看，必然会产生严重影响。
一、本人认同的主要观点。
本人从法律行为性质的确定标准之一—法定性方面来谈谈个人意见。
（一）行政强制行为的法定性决定了“裁执分离”模式下“政府组织实施行为”不能成为行政强制行为。
首先，我们来分析下行政强制行为的法定性问题。到目前为止，我们可以找到的较明确规定行政强制行为的具体法律依据就是《行政强制法》、《行政诉讼法》及最高人民法院对其作出的司法解释。《行政强制法》相关法条规定表明，行政强制执行分为两种，一是具有行政强制执行权的行政机关自行强制执行；二是没有行政强制执行权的行政机关可以申请法院强制执行。这一规定，与《行政诉讼法》的规定是一致的。那么，关于行政机关行政强制执行权的法定性问题，即具有行政强制执行权的机关其权力来源的法定性应当是哪个层级的法呢？此问题在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中可以找到答案。该解释第87条规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。” “法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”据此，可以得出明确的结论：行政机关的强制执行权来源于法律法规的特别授权，行政强制执行权必须由法律、法规设定，法律、法规以外的（包括规章）不得设置行政强制执行权。
其次，“裁执分离”模式下“政府组织实施行为”的非法定性。“裁执分离”模式是《行政强制法》出台后，行政机关申请法院执行政非诉行案件陡然上升，导致法院在执行方式上的一种改革。2011年随着《行政强制法》的实施，对实施行政强制措施的主体、内容、程序和范围作了严格的规定。特别是明确了法律没有规定行政机关强制执行权的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。基于现行法律规定，大多数行政机关并无强制执行权，在实施强制执行时需由人民法院实施，而按照人民法院的现有司法力量又无力应对，特别是数量巨大的征收、拆迁强制执行案件。为此，2012年最高法院颁布《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》，明确人民法院裁定准予执行的，一般由人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。至此，“裁执分离”的模式得到了最高院司法解释的确认。但，最高法院的司法解释并非法律（人大、人大常委会制定）、法规（国务院制定），无权赋予行政机关强制执行权，其所作出的“人民政府组织实施”的规定，只能是对《行政强制法》赋予法院强制执行权的具体操作改革，而不是一种新的行政强制执行行为。
基于上述分析，本人认为， “‘裁执分离’的法律渊源决定政府组织实施行为无权成为行政行为”的结论是可以肯定的。
（二）将“政府组织实施行为”定性为行政强制行为会导致违法行政和强制执行程序的死循环。
《行政强制法》是按照行政机关自行实施强制执行和人民法院强制执行两种程序来设置的。如果将“裁执分离”模式下政府组织实施行为视为行政强制行为，即会造成两个后果：第一，行政机关实施强制行为属违法行政。要按照有强制执行权的行政机关执行程序来运行，那么，行政机关实施行政强制无法律依据，硬性实施强制，就会导致违法行政。行政机关实施强制执行行为应当有法律授权，这是《行政强制法》明确所规定的法律保留条款。正如我们所讨论的案例中法院作出的判决，该判决就是将政府组织视为有强制执行权的行政机关，判定“行政机关实施该行政强制前应当依照《行政强制法》第44条规定履行公告义务”。而《行政强制法》第44条法条所适用的对象仅为有权自行实施行政强制的行政机关，这样通过司法判决改变了行政机关强制执行权的法定性，显然属于违法裁判。行政机关据此做出的强制执行，也属违法行政。第二，行政强制执行程序将陷入死循环。按照司法强制执行程序，《民事诉讼法》第250条规定：“强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。”既然法院已经发布公告，告知当事人有强制履行的要求，政府组织实施，就可顺理成章地展开强制执行，执行程序就可顺利完成。如果像本案的判决那样，继续要求政府组织实施时按照《行政强制法》第44条再发公告，首先会导致程序的重复，导致执行时间的延长，使行政效率受到影响；其次行政机关是在已经公告后，且当事人既不复议、也不诉讼，也不在限期内自行拆除的情况下，才申请法院强制执行的，如果继续援引《行政强制法》第44条的规定，在法院裁定后还要继续公告，相对人仍不自行拆除的，行政机关仍应再申请法院强制执行，如此往复，整个执行程序就无法正常运行，陷入死循环，导致法律执行的混乱。
综上两点，将“裁执分离”模式下政府组织实施行为定位为行政行为，既不符合《行政强制法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》的立法本意，在执行中又会造成违法裁判与违法行政，并且还会使行政强制程序无法正常运行，那么我们就应当遵从立法本意，遵从法律规定，遵从原制度的设计，还原“政府组织实施行为”的司法强制行为性质，按照司法强制执行行为的运行程序和运行规则，保障法律的正常实施。
二、本人对要解决问题的补充。
（一）最高法院应当转变观念，加强“裁执分离”执行机制的完善。
本人认为，最高法院在“裁执分离”模式中过于关注法院监督主体地位的确立，而忽略了法院自身是法定的强制执行责任主体，故而导致具体执行工作中，缺少司法强制执行指导，导致实践混乱。自2011年《行政强制法》出台后，最高法院从2011年至2014年，在土地征收、房屋拆迁、行政案件申请法院执行方面共发布了3个司法解释、3个司法文件。总的来看，6个文件主要解决的是法院执行中监督主体地位的定位问题。2011年8月7日的《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》、2011年9月9日的《最高人民法院关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》，这两个司法解释和司法文件中，将法院定位为土地征收、房屋拆迁、行政案件申请法院执行案件的执行主体。2012年2月27日发布的《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》这一司法解释中，第一次明确了“裁执分离”的执行方式，规定了人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。确立了“裁执分离”模式，形成法院裁决，政府组织实施的执行形态。在接下来的最高人民法院连续发出的关于认真贯彻执行《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》的通知、《最高人民法院关于严格执行法律法规和司法解释依法妥善办理征收拆迁案件的通知》的两个文件中，进一步强调了法院的建议、协调、监督地位。2014年7月22日的《最高法院关于在征收拆迁案件中进一步严格规范司法行为积极推进“裁执分离”的通知》，更进一步强化法院的监督地位。这些文件，仅确立了“裁执分离”模式，反复强调法院的监督地位，但对“裁执分离”后政府组织实施行为属于什么性质的行为却没作出任何解释，对政府组织实施行为按照什么程序组织实施也未作任何规定，于是导致实践中政府组织实施行为的无法可依和法院司法裁判的法律乱用。
《行政强制法》第53条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”这就是说，《行政强制法》从立法的角度已经明确了人民法院的执行主体地位。本人认为：既然《行政强制法》已经将案件确定给人民法院强制执行，那么人民法院就是当然的执行主体，无论最高法院的司法解释如何解释，这一法定执行主体的身份都是不能改的。既然法院是法定的执行主体，那么强制执行行为就应当是司法强制执行行为，在“裁执分离”模式下由相关政府组织实施的行为也应当是司法强制执行行为。那么组织实施行为的政府就应当是在为法院完成执行任务，相当于代执行地位。法院与政府之间应当确认为委托执行关系。既然法律将执行主体定位为法院，最高人民法院就应当贯彻落实法律的规定，将“裁执分离”模式下法院执行主体地位明确下来，认真研究法院与组织实施政府的分工，依法明确具体操作规程，使“裁执分离”机制合法有效运行。
（二）“政府组织实施行为”的执行程序问题。
“政府组织实施行为”究竟应该按照行政程序执行还是按照司法程序执行？目前的法律、法规、司法解释、司法文件及会议纪要中都未作明确规定，也导致实践中的混乱。如果按照行政程序执行，是否适用《行政强制法》的具有行政执行权的行政机关执行程序性规定？如果适用的话，第一要解决法律适用依据问题，保障使用这一程序的合法性；第二，要解决行政强制法与司法强制执行程序的重复问题，理顺程序，不至于使强制执行案件陷入死循环，导致案件难以执行；若按照司法强制程序执行，就要征得法院和政府一致的认同，通过沟通、协商，形成司法解释或行政规章，使政府组织实施行为有法可依。我们从上述最高法院所发布的法律解释和司法文件中一直未看到“裁执分离”模式下相关强制执行的程序性规定，这一问题不解决，难以保障“裁执分离”模式的顺利运行。所以，为了保障最高人民法院为破解征收拆迁案件“执行难”、“执行乱”难题而确立的“裁执分离”重要原则的顺利实施，有关中央国家机关和最高人民法院应进一步充分协商，在现有分工背景下，采用司法解释或政府规章的形式，对“裁执分离”模式下的政府组织实施强制执行行为的具体程序作出明晰规定，以解决实践中的混乱，真正推进“裁执分离”模式下的强制执行工作的顺利运行。
浙大光华法学院章剑生教授发言
关于本案例所涉及到的问题，其实归根到底是法院的裁定能不能成为行政机关实施强制执行的依据。因为这类案件，按照《行政强制法》的规定，行政机关是没有权力自己动手实施。实践中，法院对行政机关申请强制执行的具体工作又不堪重负，于是法院就出一个裁定让行政机关去执行，即对于行政机关申请强制执行的案件，人民法院裁定准予执行，并由行政机关去组织实施。所以，我觉得从法理上去讨论的时候，其实就是说法院作出的裁定能不能重新分配《行政强制法》所规定的强制执行权的既定分配方案，法院的裁定能不能改变《行政强制法》所安排的制度？这是我觉得要讨论的第一个问题。
二是行政机关按照法院的裁定去执行，究竟是不是与法院的一个判决生效后，给房管局发个通知，请房管局协助执行判决类似，这两者到底是不是一样？这也是需要探讨的。刚才讨论问题的时候思路上受这个法律制度的影响，把它定义为协助执行。我个人认为两者之间还是不一样的。“裁执分离”建立在前面已经作出了行政行为的基础上，那么行政行为设定的义务当事人不愿意履行的，这个时候要去落实它。《行政强制法》作出的规定：一个是行政机关自己去落实，第二个申请人民法院去落实。但是《行政强制法》制定的时候，可能没考虑到法院不堪重负问题。对此，最高人民法院用司法解释发展出来第三种行政强制执行模式，“裁执分离”模式即法院去裁，行政机关去动手。这里的法院裁定到底是权力分配还是监督，我觉得这个定位很重要。如果是监督功能的话，那是看行政机关决定做得对不对，落实则自己去落实，这是可以回归到行政强制自己执行那个层面；如果是权力分配，比如一个房屋两个人在争，法院作出判决后房管局协助执行，这种因权利争议通过法院裁判加以落实，而司法决定不能直接落实的权利由行政机关来协助执行，这个是标准的协助法院执行，是不可能产生后续的行政诉讼的。现在有争议的是第三种模式，是因为《行政强制法》立法的时候可能没有这个“裁执分离”模式。实务当中产生的执行不均衡或者立法时没有考虑到法院根本没有力量这样去处理的预判情况下，实践当中导致了发展出这样一个模式，最高法院作出了司法解释，这就是行政行为的延续，把它定位在行政行为上，于是又可以诉。所以，对这个问题还是一个法理上需要来选择的问题，如果更倾向权利保护的，就把它定为行政行为，行政机关自己执行的时候，可以权利保护，比如说听取意见等；如果更倾向行政效力的，就归类到申请法院强制执行。我觉得这个问题本应该这样平衡。遗憾的是，实践中出现矛盾和纠结。回到行政机关执行的时候，行政机关自己强制执行的那套程序要不要走没有法律规定。“裁执分离”模式，我认为是法院通过司法解释改变了《行政强制法》的规定，从而导致今天行政机关到底往哪条路走，产生了矛盾。今天讨论的问题，实际上还是法律规定问题，是将来通过修法才能将它归位的问题。
还有一个问题，最高院司法解释规定，法院裁定准予执行的，一般由政府组织实施，也可以由法院执行。一个行为的性质取决于法院说“也可以”来定，按照法院思维就是法院要把它定为司法行为就定为司法行为，要定为行政行为就定为行政行为，这是裁量的，“也可以”这样的规定是极不科学的。一个行为的性质到底是什么应当取决于法律的规定，而不是取决于法院在裁定的时候以可以这样也可以那样来评判。所以，最高院的司法解释确实需要好好斟酌一下是否妥当。
宁波市人大法工委副主任肖子策发言
章剑生老师的观点我非常赞同。最高法院为什么作出“裁执分离”这样的司法解释，他说这是法院不堪重负，我认为这个问题是可以重负。2010年的时候我在基层挂职，当时参与拆迁，那时候的强制执行都是法院组织的，但力量主要是基层政府的力量，实际上是可以保障的。而现在“裁执分离”模式下，是法院裁定后政府组织实行，但是法院却不派人去了，实际上变成监督不到位了。本案中为什么政府去执行出现问题，是政府多执行了，这里法院现场监督的缺失是原因之一。法院过去组织政府的力量，执行庭派人去监督，以法院的名义强制执行。现行“裁执分离”模式本质上最高法院的解释实际上有问题，因为强制执行矛盾很大，纠纷非常激烈，法院不愿意自己去执行。
提问一：
“裁执分离”是一种新的执行方式，行政机关在按照法院裁定执行的过程中应该遵循什么原则？注意哪些程序？执行若认定为行政强制行为是否要遵守《行政强制法》的程序规定？如果认定为协助执行的司法行为，是否会剥夺当事人救济的权利？
浙江万里学院姜彦君教授解答：
我们对这个问题的看法和从目前最高法院第二巡回法庭作出的要点解释来看，觉得应该走司法程序，也就是说已经申请到法院了，法院又裁定强制执行了，法院的强制执行又是法律所赋予的，法院必须要这样做的。政府组织实施只是说执行的行为谁来做的问题，而不是说谁是主体。主体是确定的，就是法院执行，按照民事强制执行的程序去操作，这样就可以了，问题就解决了。法院公告以后，公告期内当事人自行拆迁，当事人逾期不拆的，由法院组织实施拆除。
第二个问题是说，如果政府这样做的话，是不是法院就失去监督了呢？老百姓的利益会不会受到影响？其实我觉得我们可能会想到法院强制执行当中，如果存在乱作为或者违法行为给当事人造成损失的处理手段。可能大家对这块不是特别清楚，其实法院的强制执行也会存在着违法的可能，这个结果如何处理呢？有《国家赔偿法》。一般法院直接设有赔偿委员会，当事人可以申请赔偿。如果非要认定为行政强制执行，并走行政强制执行程序，那么就会出现申请法院强制执行，法院裁定执行，行政机关催告当事人自己履行，当事人不履行的，再次申请法院强制执行……这样就会陷入死循环，没办法执行了。所以我觉得还是走司法执行程序更合理。最高院应该在司法执行程序的完善上作出进一步的解释。
提问二：
刚刚章老师提到了“裁执分离”政府组织实施行为与行政机关协助法院执行的行为，章老师认为是不一样的。2004年最高院发了一个批复，关于行政机关协助法院执行通知的行为是不是属于行政诉讼的受案范围。里面规定，一般情况下是不属于行政诉讼的受案范围，不是行政行为。但是行政机关在协助执行的过程中，如果存在违法的情形或者超出协助执行范围的时候，则这个时候协助执行行为是可诉的。联想到2004年批复，想到今天讨论的“裁执分离”中组织实施行为的定性，讨论中主要围绕它是行政行为还是司法行为。关于其定性，法制办工作人员认为是司法性质的行为。结合2004年批复，我认为，讨论仅仅围绕行政行为或司法行为是否还不够？我认为“裁执分离”中政府组织实施行为是不是更应该认定为行政事实行为？这就是刚刚姜老师提到的可以适用国家赔偿法第3条的规定。组织实施行为定性为司法性质的时候，怎么能适用国家赔偿进行行政赔偿呢？这里存在疑问，是不是定性为行政事实行为会更合适一些？
浙大光华法学院章剑生教授解答：
这个问题其实2004年最高院批复和今天讲的话题是不矛盾的。最高法院批复关于执行的部分，是说按照法院的裁判你执行，如果说你执行不对的话，要承担责任。我个人意见，如果是执行行为违法，执行机关实施过程中是有意思表示的，所以这种意思表示和协助执行是可以分开来考虑，如果混在一起说，它本身就是一种协助执行行为，恐怕学理上不一定能说得通；如果说把它当作一个行政事实行为，然后又说它是不可诉的，也会产生一个矛盾。这个问题其实在国外赔偿法里面，也是有这样的一种情况，前面法院的裁定后面行政机关执行错了，实际上我们把它看成两个行为，后面的行为有自己的意思表示，就跟前面的行为分离开了。
中国政法大学曹鎏副教授补充：
我还想提供另外一个视角，我觉得本案的症结点就在于，行政机关的自行强制执行和经过人民法院审查之后裁定强制执行然后又由行政机关组织实施执行，这两种行为的性质到底有没有区别。我想可不可以从行政行为的效力理论去解读这样一个问题。我们在理论上认为行政行为效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力。我特别认同章老师的观点，我们知道这个执行力在发生之前，如果说法院介入的话，我认为法院是一种监督，对这个行政行为的一种监督。那么在这个执行力生效之前，引入法院的监督，实际上相当于一个执行力的阻却，法院经审查后，如果说这个行为合法了，实际上就是从合法性的层面让这个行政行为执行力再次恢复，从阻却到恢复这样一个过程实际上并不影响行为的性质。所以我非常赞同章老师的观点，我个人认为法院的这样一个审查不影响行为的性质，只是权力产生实效的形式不同，对于案件中涉及的执行行为仅是行政行为效力的一个阶段，即使经由法院审查，对其性质是不产生影响的。这是我的个人观点，也供大家评判。
华东政法大学沈福俊教授点评发言
今天探讨的关于“裁执分离”模式的法律性质问题很有意义。其实，我也不同意目前在实践中由最高人民法院进行主导的“裁执分离”模式。我认为“裁执分离”模式缺乏法律依据，将其纳入行政诉讼受案范围更是不符合法理。但我又认为赞成在法律的规制之下实施和推进“裁执分离”，通过制定和修改法律、法规的方式促使“裁执分离”模式法治化。
一、司法解释无权规定“裁执分离”模式。
《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》这样一个司法解释是无权规定“法院裁定、政府实施”的“裁执分离”模式，因为由司法解释规定执行模式没有法律依据。
（一）《行政强制法》没有为“裁执分离”模式的实施提供依据。
《行政强制法》规定了我国非诉行政执行的基本制度。其中第13条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”我认为，《行政强制法》的上述规定，不仅没有为法院探索“裁执分离”模式提供法律依据，而且还明确了行政机关在不拥有法律所赋予的行政强制执行权的前提之下必须向法院申请强制执行的机制。
很多人认为，《行政强制法（征求意见稿）（第四稿）》中曾经根据我国非诉行政执行的制度与实践，就申请法院强制执行的案件，统一实行审查权与执行实施权合一的模式，即审查权和实施权均由法院行使，但最后于2011年6月30日颁布的《行政强制法》则删除了第四稿中的相关规定，对于“裁执合一”还是“裁执分离”未作规定。很多学者由此认为这就是法律允许法院探索“裁执分离”模式的依据所在，之后司法解释规定了“裁执分离”的执行模式，正是《行政强制法》立法原意的具体化。这一观点与职权法定的法律原则不符，无论是法院还是行政机关，其职权的分配与行使都必须有明确的法律依据。《行政强制法》最终未作出明确规定，说明立法上对“裁执分离”的执行模式并没有明确的肯定。
（二）《行政强制法》明确了法院在非诉行政执行中的职权与责任。
《行政强制法》不但没有为“裁执分离”模式的实施提供依据，而且还通过一系列规定，明确了法院在非诉行政执行中的职权与责任，因此，可以说，这一法律并没有改变我国长期存在的非诉行政执行的体制。
（三）最高人民法院不宜对行政强制执行的职权作出规定。
依据《行政强制法》第13条、第53条的规定，行政强制执行应当由法律设定。作为司法机关的最高人民法院，不能够以司法解释的形式对法院的强制执行作出不同于法律的规定，并且为行政机关设定义务。从《立法法》的角度而言，作为市、县人民政府的职权，也应当由法律规定，而不是司法解释。
二、“裁执分离”模式中政府实施行为纳入行政诉讼受案范围的法律障碍。
根据2014年11月1日修改后的新《行政诉讼法》第97条关于行政强制执行的规定，没有采纳有些常委会委员和最高人民法院对非诉行政执行规定“裁执分离”制度的建议，而是沿袭了原《行政诉讼法》第66条的规定。这一举措说明，我国非诉行政执行领域的基本制度并没有在法律上发生改变，目前在实践中实施的“裁执分离”执行模式未能在法律上得到确立。
同时，新《行政诉讼法》第12条第1款第2项规定“对行政强制执行不服的”属于行政诉讼的受案范围。但权威观点认为，“本项中的行政强制执行，仅指行政机关的强制执行，不包括法院的非诉强制执行”。这也说明，非诉行政执行“裁执分离”模式中的政府实施行为尚难以像一些法官和学者所主张的那样，可以顺利地进入行政诉讼的受案范围。
最高人民法院在《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》公布后，发布《最高人民法院关于认真贯彻执行〈关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定〉的通知》，要求“对被执行人及利害关系人认为强制执行过程中具体行政行为违法而提起的行政诉讼或者行政赔偿诉讼，应当依法受理”。这个观点值得进一步商榷。
第一，它与我国长期以来非诉行政执行的“司法权论”或“司法行为论”不一致。
第二，将非诉行政执行权进行分解没有法律依据，从而也决定了将政府实施行为纳入行政诉讼受案范围没有依据。如果将这样尚没有法律依据，仅仅由司法解释作为依据的行政行为纳入行政诉讼范围，无论是政府还是法院都会居于非常尴尬的境地。
第三，将政府实施行为纳入行政诉讼，缺乏司法审查的标准和要素。一个行政行为所涉及的职权、事实、程序等方面的问题，我们称之为审查要素；而对该方面是否合法的审查依据和尺度，称为审查标准。审查要素和审查标准是从法院的角度来说的；从行政行为合法要件的角度来说，也可以分别称为合法要素和合法标准。如果将“裁执分离”模式中的政府实施行为起诉到法院，法院将如何审查政府这一行为的职权依据？同样，对于政府实施行为，至今没有任何程序规则，法院又将如何判断其程序的合法性？对于政府来说，其所实施的强制执行行为没有合法的行为标准；而对于实施司法审查的法院来说，则使其相应地缺乏审查标准。
三、建立“裁执分离”制度的法治化路径。
虽然我认为，在我国目前体制之下，最高人民法院作为司法机关根本无权对非诉强制执行的体制和职权进行改变，“裁执分离”模式的实施缺乏相应的法律依据。但若从这一模式的现实需要和制度创新角度而言，提出这样的探索还是具有积极意义的。只不过我认为其规范主体应该是全国人大常委会，而不是法院。因此，应当依照法律的途径去实现这一改革。
（一）非诉行政执行“裁执分离”模式的客观评价。
1.司法强拆确实使法院陷入困境。《征收与补偿条例》第28条第1款所确定的“司法强拆”模式实施以后，确实给法院的正常工作带来了一定的冲击。由于房屋拆迁直接影响到被拆迁人的重大利益，又与地方政府的政绩、财政收入等紧密相连，具有矛盾冲突激烈、化解难度较大等特点，所以其执行难度之大是众所周知的，这对于法院来说确实是一道“难题”。
2．由法院实施强制拆迁乃至其他执行确实不符合其应有的法律定位。“司法强拆”模式的确定，事实上造成了大部分的拆迁矛盾与风险不断转移给了法院，法院可能或者已经承担了难以想象的拆迁压力。而依据宪法，法院是国家的审判机关，主要承担的是审判职能，法院的执行相对而言只是附带性的权力。同时，司法的权威也主要是通过审判职能来实现，而不是通过强制执行行政机关的行政行为甚至通过“司法强拆”来实现。从这一点而言，《征收与补偿条例》规定的“司法强拆”既不够科学，也不够合法，甚至也不合情理。因此，单纯就“裁执分离”模式的提出，对于从宪法和法律角度准确确定法院应有的审判者地位，保持法院以裁判权为主地行使职权，是有其积极意义的。
因此，我并不反对在非诉行政执行领域积极探索“裁执分离”的强制执行模式，相反认为这对于创新我国非诉行政执行制度有一定积极意义。然而，这一模式或者说制度应当如何创建，是值得研究的一个重要问题。
（二）非诉行政执行“裁执分离”模式的确立应当循法而行。
我认为，非诉行政执行领域“裁执分离”模式的建立，应当在法律的框架内实行，通过制定或者修改相应的法律来解决非诉行政执行领域“裁执分离”模式的制度建构问题。通过这一建构，实现对非诉行政执行“裁执分离”模式的法律规制。
1．必须完善“裁执分离”模式的法律依据。“裁执分离”模式的提出与实施应当由法律来确定。虽然最高人民法院在起草《法院强制执行征收补偿决定案件规定》时，“其间多次征求全国人大常委会法工委、国务院法制办、本院内设部门和下级法院的意见，得到了各有关部门的大力支持和帮助”，同时，这一司法解释肯定也已经依据《各级人民代表大会常务委员会监督法》第31条关于“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案”的规定，履行了备案手续，但是其表现形式毕竟“属于审判工作中具体应用法律的解释”，并不具备在法律之外或者法律没有明文规定的情形下分配行政职权的功能。因此，目前的当务之急，是尽快通过法律依据的完善使“裁执分离”模式符合《行政强制法》第13条第1款“行政强制执行由法律设定”，以及《立法法》第8条关于人民政府的职权“只能制定法律”的规定。
2.对非诉行政执行权如果要分为裁定权与实施权，也应当由法律决定，不能由司法机关决定。应当在充分研究和论证的基础上形成相应的立法征求意见稿，在向社会征求意见的基础上形成立法草案，供全国人大常委会审议。如果最终法律规定强制执行的裁定权和实施权可以分离，并且裁定权属于司法权，由人民法院行使；而强制执行的实施权属于行政权，由行政机关行使，则应当根据法律的规定进行。可以说，在法律制度中明确司法裁定行为与政府实施行为的法律性质是保证这一制度顺利实施的重要环节。
3.可以通过渐进的方式逐步实现非诉行政执行的“裁执分离”。
第一，在目前状态下，鉴于最高人民法院已经在《法院强制执行征收补偿决定案件规定》第9条规定了“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施”，而且已经付诸实施。因此，建议全国人大常委会在充分讨论和论证的基础上，根据《立法法》第9条关于“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的行政强制措施和处罚、司法制度等事项除外”的规定，授权国务院修改《征收与补偿条例》，对国有土地上征收补偿领域“裁执分离”模式中的政府实施行为作出规定，以明确市、县政府对法院裁定进行具体实施的职权与程序，以解决实践中其没有法律依据的“燃眉之急”。
第二，全国人大常委会授权国务院修改《征收与补偿条例》明确政府实施行为的规定在国有土地上征收补偿领域实施一段时间后，依照《立法法》第10条第2款关于“授权的期限不得超过五年”的规定，在授权期限届满后，如果认为在国有土地上房屋征收补偿领域要继续实施“裁执分离”模式的，应当依据《立法法》第11条关于“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律”的规定，制定《国有土地上房屋征收与补偿法》，从而使法院和政府机关在国有土地上房屋征收与补偿领域实施“裁执分离”模式有明确的法律依据。
第三，如果全国人大常委会认为还必须在国有土地上房屋征收补偿领域之外的其他领域继续推广“裁执分离”模式的，则应当通过修改《行政强制法》第五章“申请人民法院强制执行”部分，来实现非诉行政执行的“裁执分离”模式在较广泛的范围内得到法律明确确立的问题。
4．法律应当细化非诉行政执行“裁执分离”模式合法的标准。
在对“裁执分离”模式进行立法规范的过程中，应当通过细化其合法标准的方式来进行。尤其是对政府实施行为，应当明确其主体资格、职权依据、程序依据、实施标准等。由于“裁执分离”模式是最高人民法院通过司法解释确立的一种探索性质的实践，根据其简单的一句“一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施”的规定无法确定准确的实施行为合法的标准，必须通过具体的法律来规定。
第一，明确政府实施行为的主体与职权。由谁实施、在什么权限范围内实施，是政府实施行为合法的首要问题。以国有土地上房屋征收补偿为例，如果继续由市、县人民政府作为实施主体，那么对其权限范围应当作明确的规定。
第二，明确政府实施行为的法定程序。目前，对政府实施法院的执行裁定究竟依照什么样的程序进行，并没有任何法律规定。如果按照《行政强制法》第四章所规定的“行政机关强制执行程序”进行，则明显属于错误的选择。因此，作为政府实施行为的方式、方法、顺序与步骤的程序规则，法律应当作出明确的规定，以避免政府在程序方面的无规则而导致行为的任意。
第三，明确政府实施行为的实施标准，避免由于政府行为的违法与不当对公民权利的侵犯。确定合法标准对于依法规范非诉行政执行的“裁执分离”行为意义重大。同时，如果要将政府实施行为单纯地视为一种根据行政决定而实施的行政行为的话，则还必须明确法院准予执行裁定的性质以及在执行中的法律地位。同时，即使要通过行政诉讼解决在具体实施过程中的争议，也可以通过明确“裁执分离”模式的合法标准，来解决今后可能的情况下将其纳入行政诉讼受案范围后法院对其进行司法审查的审查标准问题。
中国政法大学终身教授应松年学术小结
这实际上是强制执行的问题。我首先简单介绍一下中国强制执行体制的形成过程。《行政诉讼法》产生以前，上海有一个执法的机构去执法，需要罚款，但对方不给，就准备强制执行。这个事情反映到人大常委会，当时王汉斌（曾任全国人大常委会副委员长）指出，世界上强制执行体制有两种：第一种是英美法系。对于行政机关作出的决定，对方不履行，由行政机关向法院起诉。英美法系的基本特点是，涉及到公民的生命财产安全这类事情时，若要作出决定，都只能由法院作出。近年来有些许变化，对行政上某些问题相对较轻又急需作出决定的，法院就把一部分的决定权交由行政机关行使，如交通罚款等。一旦发生什么问题，都要经过法院。而强制执行是严重影响公民权利的行为，所以必须由法院裁判，这是司法权而不是行政权。第二种是大陆法系。二战以前，大陆法系国家的强制执行都是由行政机关掌握，行政机关作出决定，对方如果不履行，行政机关就可以直接强制执行。王汉斌说，由行政机关自己决定、自己执行，权力过大，不合适；但是像美国这样通过诉讼，时间太长，又不符合效率的要求。最后决定强制执行权归法院，但是可以由行政机关向法院申请强制执行，而不是提起诉讼。《行政诉讼法》里写的就是这个意思。但是某些特殊的部门通过法律可以授权，由行政机关自己执行，这样也保证效率。申请人民法院强制执行是原则，法律规定行政机关可以自己执行是例外。这个体制既保证了权力的谨慎运用，又保证了效率。
当然，二战后发生了变化，日本废除了《强制执行法》，除极个别法规定行政机关有强制权外，基本上都不能自行强制，取代的是《代执行法》。比如当年日本的神田机场要建第二条跑道，涉及到拆迁，当事人坚决不搬，双方起冲突后，只好决定放弃建造第二条跑道。所以日本的强制执行在二战后就发生变化了。在德国，二战前行政机关作出决定，然后自己执行，而现在中间环节多了一个“起诉停止执行”的规定。不停地起诉，使强制执行难以落实。针对这个问题，德国又规定了在紧急情况下行政机关可以要求法院加急程序，法院可以快速作出决定。从德国的情况来看，强制执行也有一个规范和适当控制的办法。
中国的这个体制确立后，其中确实有一个问题依然没有解决。申请人民法院强制执行，人民法院裁判决定执行，后面具体的操作由谁操作，这就是“裁执分离”的问题。从理论上来说，法院工作的基本形式是居中裁决、解决纠纷；行政机关工作的基本形式是作出决定直接履行，但实际上二者之间还有交叉的问题。法院作出裁决后，从理论上说后面具体的操作就属于行政性，所以美国在司法部专门建立了一个执行署。法院对于行政方面的纠纷作出判决后，如果需要执行，就把判决交给执行署予以执行。而中国在制订《行政强制法》时，这个问题也没有解决。之后出现大规模的拆迁问题，申请人民法院强制执行，法院裁判同意后，谁去具体操作，始终没有明确。法院自己操作，成了法院去从事行政性的工作，这不符合“裁执分离”原则，实际上也不具备这方面的力量。这时就提出是否可以交给行政机关进行具体的操作。最后决定在拆迁问题上，行政机关申请法院作出裁决后，由行政机关进行具体操作。但对于其他需要操作的问题，仍然没有明确。在本案中，权力在性质上属于司法权，司法机关作出裁决后，由行政机关操作，这是“裁执分离”。本案中，是行政机关在操作过程中自己犯了错误。所以我认为，行政机关对自己执行错误的方面需要自行承担纠正和赔偿责任。
总体来说，我国的行政强制执行是一个有中国特色的制度，且融合了两大法系的优点，但是还有一些细节方面没有做好。另外，强制法中规定的行政强制执行前要先公告，如果公民既不履行又不提起诉讼，行政机关可以强制拆除。实际上这一规定是针对《规划法》中的相关规定说的。《规划法》规定，对于违法建设，县以上人民政府可以下令拆除，不需要向人民法院申请。这样一来就引发了新的问题：违法建设是谁定的违法建设？难道就没有一个救济程序吗？我认为违法建设也应当有一个救济途径。实践中有一些不是违法建设，行政机关名之为违法建设就拆除了，自己认定，自己拆除，自己当自己的法官。所以《行政强制法》专门规定了违法建筑也需要公告。只有在法定期限内既不履行又不起诉的，行政机关可以强制拆除。所以我认为最重要的是保护公民的权利，应当有一个救济的途径；但是，这样一来，时间可能拖得很长。我们是否也可以建立一个类似德国那样的加急程序，申请后一周，法院要作出决定，以提高效率。
