本刊记者_魏巍

违法占地和违法建设俗称“两违”，被形象地比喻为城市建设中的牛皮癣。面对这样的顽疾，各级城市管理部门可谓挖空心思治理，却总是收效甚微。究其根源，主要原因是违法成本低、处罚难度大、拆除成本高，违建者有恃无恐。

治违建需出重拳。2017年2月13日，最高人民法院发布了5个因违法建设及相关行为被追究刑事责任的典型案例，通过以案释法，明确适用刑事法律预防打击城乡规划领域的犯罪行为，发挥了司法案例的教育引导、警戒作用。“违建入刑”打破了面对违建只有拆除或罚款的处罚边界，使人感觉到，违建离刑事处罚越来越近。

从违建到危害公共安全

5起典型案例由最高人民法院近日发布，梳理工作却是从2016年下半年就开始了。住房和城乡建设部会同最高人民法院，对有关因违法建设及其相关行为被追究刑事责任的案例进行了梳理，在众多案例中选取了这5个典型案例。

徐州市人大代表李宝俊又被称为“挖坑代表”。2015年1月24日，北京市西城区德胜门内大街先后发生两次大规模塌陷，德内大街93号院业主李宝俊私挖18米深地下室是主要原因。18米相当于5层楼的高度，该违法建设直接导致市政管线断裂，4间民房倒塌，道路和水电供应一度中断，使公私财产遭受重大损失。此次公布的典型案例中，此案位列第一。

违法建设未经任何审查，往往存在抢建、野蛮施工、隐蔽施工等情形，施工条件恶劣，安全隐患很大，容易发生道路坍塌、房屋倒塌、人员伤亡等事故，不仅侵犯了公众合法权益，也是一种严重违反城乡规划法律法规的行为。

2014年5月，被告人李宝俊将北京市西城区德内大街93号院的建设改造工程委托给无建筑资质条件的被告人卢祖富，并要求卢祖富违法建设地下室，深挖基坑。卢祖富又指派无执业资格的被告人李海轮负责施工现场管理、指挥等工作。其间，施工人员曾提出存在事故隐患，但李宝俊、卢祖富未采取任何措施仍继续施工。2015年1月24日凌晨3时许，施工现场发生坍塌，造成部分道路塌陷、民房和办公楼毁损。北京市西城区人民法院以重大责任事故罪分别判处被告人李宝俊有期徒刑五年；被告人卢祖富有期徒刑三年六个月；被告人李海轮有期徒刑三年，缓刑三年。宣判后，被告人不服提出上诉，北京市第二中级人民法院裁定维持原判。

有观点认为，强占公共或私人空间，违法加建扩建并造成重大安全隐患，从法律上来讲，既实施了非法行为，又有主观违法故意，属于刑法追究的范畴。

从违建到非法占用农用地

近年来，在广大农村地区，违反规划非法占用耕地、改变耕地用途进行违法建设，造成土地沙化、土壤肥力消失等问题比较严重。此类违法行为无视国家土地管理和城乡规划法规，造成农用地毁坏的同时还破坏原有的生态环境。此次最高人民法院公布的典型案例中，江阴市嘉丰机械安装有限公司、章峰非法占用农用地案恰属此类。

江阴市嘉丰机械安装有限公司在被告人章峰担任法定代表人期间，从2003年开始，陆续向江阴市临港街道某村村民及村委会租用集体土地共计22.79亩，用于建设厂房、宿舍、食堂及堆场等。经鉴定，造成原有耕作层种植功能丧失且难以复原，耕地已被严重破坏。案发后，该公司对部分厂房进行了拆除并复耕，对堆场部分进行了复耕。

江苏省江阴市人民法院经审理认为，江阴市嘉丰机械安装有限公司违反土地管理和城乡规划法规，造成农用地大量毁坏。章峰系该公司直接负责的主管人员，在归案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪，积极对被占用农用地进行复耕，且无再犯罪危险，适用缓刑对所在社区无重大不良影响，故以非法占用农用地罪分别判处江阴市嘉丰机械安装有限公司罚金人民币二万元；章峰拘役三个月，缓刑五个月。

人民法院依法以非法占用农用地罪依法追究章峰刑事责任体现了法律的严肃性，对此类行为具有警示作用。此类“双违”行为在违反土地管理法和城乡规划法规的同时，其违建结果触犯了刑律才导致被处刑罚。

这里还得提一下另外一种违法占用农用耕地的违建行为，即利用打地锚的方式建造房屋，或用于居住，或用于经营。由于此类建设方式并没有破坏土地本身，仍有复耕的条件和可能，看似钻了法律的空子，躲过了刑法的规范范围。两种违建因对土地破坏程度不同，而产生了违建后果轻重的区别。城市管理专家罗亚蒙认为，违建者愿意自行拆除违法建设物的，应当免予刑事处罚。罗亚蒙认为，法治的目的不是让人坐牢，而是让坐牢的人越来越少，更多力量要用在解决实际问题上。

从违建到妨害公务

近年来，由于法律意识淡薄且受利益驱使，部分地区出现了少数违法建设者拒不执行政府部门作出的责令停止建设、限期拆除等决定、拒不停止违法建设的现象，甚至出现撕毁查封封条、暴力抗拒执法部门执行公务的情况，这类行为既严重影响了城乡规划管理的严肃性，又严重妨碍了社会管理秩序，构成对执法人员执行公务行为的侵害，产生了十分恶劣的社会影响。

2014年7月，被告人钟庆辉在其父亲老屋原址上违法建设房屋。惠州市城管执法部门在对其下达责令改正（停止）违法行为通知书无效后，于同年10月27日上午再次要求钟庆辉停止违法建设，并对违建模板进行拆除。钟庆辉暴力抗拒执法，持水果刀追刺现场执法人员，后被拦住，才没有造成严重后果。案发后，钟庆辉如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度较好，得到执法人员的谅解。

广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院经审理认为，被告人钟庆辉以暴力威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪，依法应予惩处。鉴于被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，且得到了被害人谅解，故依法以妨害公务罪判处钟庆辉拘役六个月，缓刑一年。

违建者持刀追刺现场执法人员，可谓错上加错，但这种行为背后，或有执法者并未做到对于违建一视同仁的原因。罗亚蒙告诉本刊记者，在拆违中，执法部门存在用力不均、软硬不一的现象。一部分执法人员对一般性违建、对无权无势者的普通违建执法严格、铁面无私；遇到有权势背景的违建，却屡拆不见成效。这种选择性执法既损害了执法的公正性和公信力，也给一些违建者提供了抗拒执法的情绪来源。此外，由于没能在违建初期及时制止违建行为，当违建建筑落成时，当事人已经花费了大量的人力、物力、财力，此时拆违将造成巨大的社会财产和资源的浪费，亦是引发当事人暴力抗法的重要原因。罗亚蒙建议，也应追究相关执法人员的法律责任。

从违建到职务犯罪

近年来，一些地方对违法建设行为负有监管、查处职责的少数国家工作人员，滥用职权或者玩忽职守，对违法建设行为疏于履行监管职责，对违法建设行为置若罔闻，致使国家和人民利益遭受重大损失。此类纵容违法建设的行为，既助长了违法者的“气焰”，又给守法者造成了误导，形成了违法建设的“攀比”效应。还有一些地方的违法建设行为人为逃避处罚，使用各种手段拉拢、腐蚀有关国家工作人员，而极少数国家工作人员丧失原则，为违法建设行为大开方便之门。此类行为以损害公共利益为代价，谋取一己私利，社会影响极坏。

2008年5月至2012年6月，被告人周安平在任孝昌县周巷镇国土资源所所长期间，对被告人周某甲及开发商周某癸等人非法占用农用地12.67亩建房的行为，不认真履行工作职责，未及时报告制止，从而导致违法占地建房成为事实，相关农用地种植条件严重毁坏，无法复垦。湖北省孝昌县人民法院经审理认为，被告人周安平的行为，致使国家和人民利益遭受重大损失，已构成玩忽职守罪。鉴于周安平能够当庭认罪，且犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚。

2011年4月至2012年8月间，被告人蔡建辉担任龙海市颜厝镇党委副书记。在整治违法占地、违法建设的“两违”工作过程中，他利用工作之便，先后收受违法建设行为人7人11次贿送款项和购物卡，合计价值人民币60400元。

福建省龙海市人民法院以受贿罪判处蔡建辉有期徒刑五年三个月，并处没收财产15000元。宣判后，被告人不服提出上诉，福建省漳州市中级人民法院裁定维持原判。

面对日益泛滥的违建，在没有因为违建而触犯刑法罪名时，司法机关无权介入，行政机关对此心又有余而力不足。有人提出，将违建纳入刑法规范范畴，对违建者予以明确的法律界定与对应的法律惩戒，可以压缩执法者权力寻租的空间。此外，该领域的公职人员渎职犯罪，将会造成巨大的社会财富和资源浪费。要加强信息透明建设，发挥人民群众的监督作用，让权力暴露在阳光下，才能让腐败无处藏身。

“违建入刑”威慑违建者

违建是顽疾，病因各不同。违法建设按照使用用途可以分为：自住用房、办公用房、生产用房、出租用房、出售用房。根据违法建设的使用期限可分为：临时用房和永久性用房。在治理违建难题上，地方政府可谓八仙过海各显神通，但多年高速惯性运行的违建如脱缰野马，想将其驯服已非易事。一方面要控制违建增量；另一方面又要处理违建存量，查违工作面临多重挑战。目前，希冀借助刑法之力，在违建治理中探索出一条新路。

2015年10月，广州市城市管理综合执法局天河分局孟骁和天河区珠吉街道办事处欧伟光联合在媒体发表《“违建入刑”是减少违法建设乱象的有效途径》的署名文章。文章称，违法建设入刑，符合刑法的原则。我国《刑法》第十三条明确规定哪些行为属于犯罪，以及应当受到何种刑事处罚。“破坏我国正常社会秩序和经济秩序的行为，侵犯国家所有的以及广大劳动人民集体所有的财产的行为，侵犯我国公民私人所有财产的行为……其他危害社会的行为。”刑法典阐明犯罪的基本特征中，违法建设行为的危害性具备上述特征，应予入刑。

文章认为，违法建设适用于非法经营罪，符合其构成要件。违法建设具有行政违法性，严重扰乱了市场秩序，用非法经营罪定罪违法建设行为，可排除现实生活中，由于城乡规划的滞后导致一些群众由于自身住房或者生活需要，而进行违法建设的行为，减少社会矛盾，起到精准打击违法建设行为人的目的。

此次最高法公布的5起典型案例，虽然没有非法经营罪，却向违建亮出了刑法之剑，让违建者明白，对违建的惩处，不只有城乡规划法的处罚规定（处罚上线为“没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款”），随着事态的发展，刑法将接过法律接力棒，违建行为人将为自己的行为付出惨重的代价。

违章建设治理与刑法的衔接，需要相关部门理顺法规制度，消除执法模糊的空白地带，完善行政执法与刑事司法衔接机制，进一步加强顶层设计，才有可能彻底解决城市“两违”乱象。

“违法建设罪”入罪路远

此次违建与刑法的衔接如果还不能让更多违建行为人警醒，那么增加“违法建设罪”将彻底终结违建者的侥幸心理。

城市管理专家罗亚蒙认为，源头治理是违建的治本之方，“违建入刑”是根治违建的法治保障。“违建入刑”不能只用违建与刑法衔接的方式来实现，而是应该修改《中华人民共和国刑法》，增设“违法建设罪”，有了这样的罪名后，才会使“违建入刑”发挥作用，解决实际问题。

对于增加“违法建设罪”，全国人大代表麦庆泉于2014年3月也提出过这样的建议。麦庆泉经过调研后表示，我国在遏止规划建设等方面的违法行为主要靠行政管理与处罚，与违法行为的严重性和危害性极不匹配。2014年两会上，他的“违建入刑”议案获得来自深圳的人大代表联名支持。

麦庆泉建议，在刑法第342条后增加一个“非法建设罪”。具体内容为：“对于违反城乡规划法律法规的规定，未取得建设工程规划许可证，或者违反建设规划许可证的内容，在城乡规划区内擅自新建、扩建和改建建筑物、构筑物或者其他设施，情节严重的，没收违法所得并处5倍以上罚金。情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得10倍以上罚金。单位违反前款的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。违反土地管理法规，非法占用城乡建设用地及其他土地，改变被占用土地用途，数量较大，致使国家或者集体遭受特别重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

“违法建设罪”还处于社会议论阶段，增加一项刑法罪名需要履行一套严格的法定程序。目前，各方着眼点仍处于讨论“违法建设罪”设立的必要性上，支持者认为设立该罪名可以借鉴“醉驾入刑”。据公安部2014年10月披露的信息显示，2011年“醉驾入刑”实施后，全国因酒驾、醉驾导致交通事故起数和死亡人数较法律实施前分别下降25%和39.3%，取得了良好的社会效果。

酒驾、醉驾也曾如同今天的违建“顽症”一样让人头痛，自从“醉驾入刑”后，各地严厉整治酒后驾驶行为。发展到今天，“开车不喝酒、喝酒不开车”已经成为尽人皆知的常识。

“法不责众”的想法在我国仍大行其道，一些陋习难以改变与此不无关系，酒驾治理的经验表明，传统陋习治理难题或可通过法治破解。

但也有城市管理的业内人士向记者表示，目前阶段没有必要增设“违法建设罪”，针对违建治理，现有行政手段加上刑法衔接的强力出击，可以达到预期效果。虽说“违建入刑”是解决违建的一条法律途径，却仍需要堵疏并举，事后处罚所产生的成本远远高过事前防范。违建今日之局面，非违建一方之责，在讨论“违建入刑”的同时，执法不及时、不到位也难辞其咎。