编者按：

2016年11月25日，浙江省宁波市政府法制办举办了一次研讨会，选取近年来行政应诉过程中遇到的5个疑难案例，进行专题研讨。来自中国政法大学、华东政法大学、浙江大学等高校的专家学者，与宁波市各级政府法制机构工作人员进行了深入交流。研讨的案例具有典型性，有些问题连专家也不能形成一致意见，非常具有探讨价值。鉴于此，本刊将分5期将这5个案例连续刊发，以飨读者。

案例一：

行政补偿行为应不应作为基础行政行为的前提

慈溪市政府法制办郑啸介绍案件基本情况

浙江省宁波市慈溪市某砖瓦厂于1956年成立，1999年改制为股份合作制企业，主要从事砖瓦制造。2005年该厂外杜湖旁的生产场地被划入饮用水水源一级保护区。为保护饮用水源，在慈溪市有关部门与该厂协商补偿事宜无果的情况下，慈溪市人民政府根据《水污染防治法》规定作出行政决定，责令该厂拆除与供水设施和保护水源无关的已建成设施。砖瓦厂不服该决定向宁波市人民政府申请复议，复议维持后又向宁波市中级人民法院提起行政诉讼。法院经审理认为，在责令砖瓦厂拆除涉案生产设施的同时，应当对涉案生产设施本身的价值和无法继续生产经营遭受的损失等进行合理补偿，慈溪市人民政府未一并作出相应的补偿内容属于程序违法，因而撤销了慈溪市人民政府作出的行政决定。

争议问题

责令砖瓦厂拆除已建成设施是否需要以实施补偿为前提条件？

中国政法大学曹鎏副教授发言

我的发言包含以下四个部分：

一、责令拆除决定和行政补偿之间的关系

本案中，慈溪市政府作出的责令拆除的法律依据是《水污染防治法》第五十八条（禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭）。本条规定不周延，从法条本义来看，第二款规定应当是针对违建的情形，而不是所有已建成的项目，因此，关于该条款的适用，实践中要区分情况。根据案情，本案属于在2008年该条例生效前当事人基于依法获得的国有土地使用权所建之建设项目情形，因此，不能称其为违建，慈溪市政府作出的责令拆除决定的法律依据问题，我们需要再思考。

首先，关于责令拆除决定的法律性质。本案中，慈溪市政府作出的责令拆除决定实际上是以行政征收决定为前提的，征收的对象是当事人原本已经依法取得的国有土地使用权证，责令拆除实际上是一种行政执行行为。因此，可以将本案中责令拆除决定看成是国有土地上房屋征收行为，应当适用《国有土地补偿条例》的规定。根据该条例的规定，行政补偿作为房屋征收补偿决定的必要组成部分，不可或缺，也就是说行政补偿和房屋征收决定不能分割，最终的补偿决定一定要包含行政补偿的内容，否则，欠缺补偿的征收决定不仅在程序上没有完结，在实体上亦是不完整的，其违法性不言自明。

从另外一个角度来分析，本案中的责令拆除决定实际上是对之前已经获得国有土地使用权证的收回，即行政许可的撤回。根据依法行政原则和信赖保护原则的要求，《行政许可法》第八条确立了撤回许可制度，其中明确要求撤回决定中对被许可人权益造成损害的，要通过补偿的方式填补实际损失，很明显，撤回决定中要有补偿内容，否则就是违法的。因此，从适用《行政许可法》的角度，责令拆除决定中也必须要包括行政补偿决定，责令拆除和补偿两者不是相互独立的，补偿应当是责令拆除决定的最后一个程序，而且要有相应的实体内容。

我们要特别注意，行政赔偿和行政补偿完全不同。区别在于违法行为作为行政赔偿的基础性行为，补偿行为和引起补偿的行为之间，两者并不是相互独立的，而是“唇齿相依”。对公民财产的征收要给予补偿，是因为对于财产的征收和征用影响的是公民财产权中的使用权和所有权，对其剥夺的同时，必须有对价；没有对价，实质上就构成对公民财产权的侵害，所以征收决定是一定要有补偿内容的，否则就构成对公民财产权的侵害，是违法行为。因此，征收征用公民财产的同时一定要进行补偿，两者不可分割，缺少补偿实体内容的征收征用决定不仅仅是程序没有完结，已经构成一种实体上的违法。2004年宪法修正案第二十二条“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，已经为补偿和征收与征用并行的关系提供了最高法律依据。

二、正当程序在实践中的适用问题

正当程序是一个法律原则，其具体适用有两个层次，有一部分正当程序已转化成了法定程序，比如行政处罚法明确规定陈述申辩制度，但还有部分要求没有法定化。实践中，人民法院可能以违反正当程序为由判决行政机关败诉，正当程序早已成为法院可以判决行政机关败诉的理由之一。例如，曾引起学界和实务界广泛关注的“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”，可谓是最早在行政诉讼中适用正当程序的典型案件。法院在一审判决中写到：“退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，被告应当将此决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重当事人的权利，也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续……”该判决中虽然没有直接写明正当程序，但决定书中有关说明理由、当事人陈述申辩、送达等正当程序基本要求的意思表示十分明确。虽然这些程序要求在当时还没有明确的法律、法规、规章依据，最后法院也确实据此判决北京科技大学败诉，本案被认为是法院以正当程序为由判决行政机关败诉的第一案。

正当程序如何定义？正当程序是一个最低限度的程序要求，包括四个层面：公开、参与、公平、公正。正当程序对不同类型的行政行为要求不同。本案中，从《国有土地补偿条例》来看，责令拆除前必须经过行政补偿的程序，且要程序完结，关于补偿的数额，双方可以协商，不能达成一致意见的，可以引入第三方评估，如果双方仍旧不能达成合意的，行政机关有权单方面作出补偿决定。行政机关有权在合意未果的背景之下单方面作出补偿决定，乃是为了实现行政权维护公共利益之目标。但行政权绝对不能以维护公共利益为名，任性行使，否则就非常危险。所以我们要将程序正义即程序正当的要求贯穿始终，这是防止行政强权越位、错位侵害老百姓之合法权利的重要依托。

如果从许可决定的撤回角度，虽然行政许可法没有对撤回程序作出规定，撤回决定是一种典型的负担行为，从正当程序的基本要求出发，对公民合法财产的收回所进行的补偿，是完全可以参考《国有土地房屋征收补偿条例》的程序规定，在责令拆除决定作出之前，行政补偿数额的确定亦应当历经双方协商、第三方评估程序，协商、第三方评估程序是确保行政公权力不随意僭越老百姓私权利的重要程序制度，即是确保实体正义的重要方面，这是一种必须看得见的正义，应当是正当程序原则所能辐射的基本要求。

三、司法权和行政权之间的关系

我国宪法确定了司法权和行政权之间的监督制约关系。行政权很强大，为了防止行政权的任性和滥用，司法有权监督行政，但亦有边界，司法权不得僭越行政权，我国行政诉讼受案范围制度就体现了司法监督行政的边界问题。

在法定权限范围内，司法应当成为依法解决行政争议的最后一道防线。就本案而言，一审法院对责令拆除决定所作的撤销判决，是在行政诉讼受案范围之内依法行使解纷权的体现，充分体现出法院在依法监督行政权和对老百姓提供有效救济方面的重要功能。当然，如果行政机关对此判决不服，可以走法制化救济途径，可以上诉、再审，这也是行政诉讼法赋予行政机关的权利。

四、本案的示范意义

这个案例非常具有典型意义。本案中，作出拆除决定的机关、行政复议机关以及一审法院对责令拆除决定的不同认识，充分暴露出我国行政补偿制度供给不足的现实，无论是在程序规则还是实体规则都是极其不完善的。这是本案行政争议的产生之源。

本案提示我们注意行政补偿的特殊性。行政补偿虽然可以作为一种独立的行政行为，但是在征收类案件中，行政补偿无法独立存在，而是依托在行政征收行为之中的一个必要阶段，最终行政决定的实体内容中一定要涵盖行政补偿实体内容，如此，程序才算完结。本案特别具有典范意义：无补偿就无征收，两者相互依存。另一个示范意义在于正当程序原则的理解和适用问题。正当程序可以在司法实践中作为判断行政行为违法的依据，但由于正当程序原则无法律的明文规定，其内容、界定标准本身存在一定程度的不确定性。实践中我们要注意对其理解不能僵化和教条，而要从保护老百姓权益角度，以实现公平公正为底线来诠释正当程序的含义，因为正当程序原则是一种最低限度的、可以看得见的正义。

浙江省社科院唐明良研究员发言

鉴于材料的有限性，以下的讨论和点评发言并不直接针对个案处理得当与否，而是就案件中所涉及的若干行政法学理问题发表个人学术观点。

一、是否需要补偿以及补偿的法理支持，这是本案探讨的基础问题。从法院的判决和复议机关的决定，到办案同志的汇报，大家对是否需要补偿问题都形成共识，都认为需要补偿。但对这个补偿法理基础和法律依据问题没有清晰地廓定，或者是语焉不详。这一问题涉及到后续有关问题的讨论，是一个基础。就此，我个人分析，从判决和复议机关的观点来看，存在两个解释路径：1、基于行政许可的变更或者撤回的补偿。《行政许可法》第八条规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”2、基于征收的补偿。《宪法》第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”就本案而言，砖瓦厂的行政许可（批文或者营业执照）本身并未被撤回或者变更，即使撤回，也应由许可机关作出。因此，我个人倾向于认为，本案的本质是对轮窑、窑棚、烟囱等砖瓦生产专用设施的（管制性）征收，而非对营业许可的撤回。这种征收有别于我们传统意义上认识的征收，在行政法学理上有一个术语来形容它，即“管制性征收”（或者“准征收”）—当管制对财产价值造成的损害达到一定程度时，可能会构成征收，在这种情况下，政府必须为此支付补偿，以确保其行为的合法性。当然，就是否需要补偿这个问题而言，无论是营业许可的撤回，还是管制性征收，都是一致的，都应当给相对人予以补偿。

关于管制性征收这个概念，最早出现在英美法系，主要是一个美国判例法上的概念。有学者已经对此做了很好的梳理，在美国的判例与学说上，国家的限制性法令措施是否构成管制性征收，其判断标准关键在于与国家警察权的区分上。若财产权限制属国家警察权正当行使的范畴，一般不构成管制性征收；反之，如果财产权限制逾越国家警察权正当行使的限度，则构成管制性征收。一般而言，公益征收是一种财产权的直接剥夺制度，但有例外情形，国家虽然没有启动正式的征收程序，只是通过一些管制性法令措施对财产权之占有或行使予以限制，也可能产生财产权被剥夺的间接效果，这样的情况，在法律效果上与普通的正式征收并无两样，因而也构成征收，这种征收即“管制性征收”。当然，管制性征收是因国家对私人财产权采取过度的限制性法令措施而造成的征收，也属于公益征收的一种类型。

二、责令拆除决定和行政补偿的关系。这个案件中责令拆除砖瓦厂设施的决定和补偿决定之间到底是什么关系？这是本案争议的焦点所在。汇报的同志认为两者是前后的关系，征收在前补偿在后，不能因为补偿的缺失否定责令拆除的合法性。法院的观点则是认为在责令拆除决定的过程中应当同时作出补偿的内容，否则构成对正当程序的侵犯。

宪法和行政法理上有一个原则，或者说有一个法谚，叫“无补偿、不征收”，宪法学上一般又把征收条款和补偿条款称为“唇齿相依”的关系，可见征收和补偿之密切。不过，我个人理解，这样一种关系，是法益价值上进行的描述，并不直接表征补偿和征收之间在时间上的前后关系。我们可以进一步从《国有土地上房屋征收和补偿条例》的规定来探知这一点。《国有土地上房屋征收和补偿条例》有关条款关于征收和补偿的关系可以总结概括为三句话：一是征收决定应当包括补偿方案；二是征收决定的作出不以补偿的落实为前提，征收和补偿是独立的行政行为，两者之间是分离的；三是先补偿后搬迁，补偿如果没落地，被征收人可以拒绝搬迁。这三句话从行政法学理上可以分两个层面去理解：第一，补偿内容的有无构成房屋征收的合法性要件；第二，补偿是否实际落实到位，构成房屋征收执行力的生效要件。通俗地说，房屋征收决定作出时，并不要求补偿实际落实，但必须提出补偿的方案和内容；而征收决定真正要实现其执行力，必须等待补偿实际落地。

本案法院的审判思路显然受到《国有土地上房屋征收与补偿条例》对征收和补偿关系界定的影响，认为“被告在作出被诉责令拆除决定的同时，应当对涉案生产设施本身的价值和原告无法继续生产经营遭受的损失等进行合理补偿，但被告未一并作出相应的补偿内容”。这一观点，就是《国有土地上房屋征收与补偿条例》的定位在这个特殊个案上的折射，从上下文来看，“进行合理补偿”的意思，并不是说要补偿实际落地，而是，在责令拆除决定中应当一并提出补偿的内容。大家可以注意，这里用的是“同时”的概念，而不是先后关系的描述。

这样的定位，我个人认为是完全符合行政法理的，很赞同。但在操作性层面问题在于，按照职权法定、法无授权不可为的基本原理，《国有土地上房屋征收与补偿条例》仅仅适用于房屋征收，而并不直接适用于本案的“责令拆除决定”这样一种管制性征收行为。责令拆除决定所依据的《水污染防治法》第五十八条第一款规定：“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目;已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”而《浙江省饮用水源保护条例》第二十七条第二款规定：“在饮用水水源保护区划定前已经依法批准设置的项目和设施，因饮用水水源保护区划定或者保护区范围调整需要停业、关闭或者拆除，导致所有者或者经营者的合法权益受到损害的，有关人民政府应当依法予以补偿。”也就是说，在“责令拆除决定”这类“管制性征收”行为中，并无实定法的依据来规定，补偿方案（补偿内容）的有无是其合法性要件。既然不是合法性要件，就很难因为补偿方案的缺失，而判决撤销责令拆除行为。

司法机关估计也注意到了这一问题和困难，因此在认为“在作出被诉责令拆除决定的同时，应当对……进行合理补偿的”基础上，进一步认定本案的责令拆除决定“属程序违法，应予撤销”。策略性地将一个价值问题转换成程序问题，于是就要讨论，这究竟属于程序问题还是实体问题？

三、是不是程序问题？一般认为，行政程序是指行使行政职权的方式、步骤、时限、顺序构成的整个行政过程。将“责令拆除决定中未一并作出相应的补偿内容”作为一个程序问题，显然是将其定位成责令拆除决定（管制性征收）和补偿内容（行政补偿）之间的顺序和步骤问题，但是，我个人观点，这一定位是值得探讨的。以房产征收为例，要求征收决定中一并作出相应的补偿内容，这是对征收决定实体内容的要件规定，就是前面提到的，补偿方案（补偿内容）的有无构成房屋征收决定的合法性要件，而不是对行政机关提出的两者必须同时作出的程序（顺序、步骤）要求；换言之，这里强调的是征收与补偿在实体价值上的唇齿相依，而非步骤顺序上的先后抑或同时。假设，房屋征收决定未包含补偿决定，司法机关一般均以内容违法（适用法律错误）为由予以撤销，而鲜见以程序违法为由下判。另外，从判例和相关司法实践来看，目前被广为接受的正当程序要求主要是：行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为时应当事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。类似于本案，在责令拆除决定同时应当包含补偿内容并不被通识性的正当程序理念所涵射，当然，法院可以在案例中发展正当程序原则，但这应当是一个十分审慎的过程。基于上述两点，我个人认为，“责令拆除决定中是否一并作出相应的补偿内容”主要不是一个程序问题，而是一个实体问题。

四、本人的基本观点。综上所述，我个人的基本学术观点是：要求行政机关在作出责令拆除行为（管制性征收）的同时提出补偿内容（补偿方案），是符合行政法理的，亦即：补偿内容的有无构成征收的合法性要件；补偿是否实际落实到位，构成征收决定效力要件（执行力生效要件）。但这主要是一个实体问题，不是一个程序问题。在实定法无明确规定的情况下，可以指正或者司法建议的方式要求行政机关同时提出补偿方案。当然，为保障相对人的救济权利，如果在责令拆除行为作出后，当事人因补偿未落实拒不拆除，应当阻却强制执行行为（补偿未落实作为“执行力”生效要件），同时，应当保持相对人不服补偿行为（不予补偿行为）的行政诉讼救济权的畅通。

最后需要说明的是，这一个案中的确也折射出行政立法上游的问题，那就是行政补偿法的缺失，如果有行政补偿法，很多问题就可以解决。

提问

针对这个案子，我有两个问题。第一个问题是，原先合法存在的企业是否随着新法律法规出台或法律法规变严格而不合法，原来设定的许可能不能直接终止或视为撤销呢？第二个问题是，这个案例中法院出于保护弱者，作出本案处理结果。反过来说，环境保护涉及公共利益的问题。从专家角度看，公共利益和正当程序保护弱者利益问题如何平衡，两者价值位阶如何？

中国政法大学曹鎏副教授解答

第一个问题可以直接适用《行政许可法》第八条的规定，“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”这其实体现的是一种信赖利益保护原则，是讲诚信的问题，可以撤回但撤回的同时一定要给予补偿。这不是撤销，撤销是《行政许可法》第六十九条所规定的违法的行为予以撤销，而撤回针对的是一个合法的行政行为的收回的制度。第二个问题就是实践当中，如何平衡公共利益和个人利益。行政机关可以为了公共利益而实施行政行为的，实施这个权力过程中要遵守正当程序原则的要求，就是撤回行政许可时要遵循正当程序，这个程序要求补偿数额在确定过程中应当经过双方协商，如果协商不成可以引入第三方评估。经过这个程序如果行政机关和个人还有争议，行政机关就可以单方面作出补偿决定，这是为了维护公共利益、维护公法秩序的必然要求。所以我觉得两者之间在条款适用上是不矛盾，不冲突的。

宁波市人大常委会法工委副主任肖子策发言

一、主题研讨的现实意义

慈溪市政府法制办郑啸同志为我们提供了当前行政执法实践中一个带有普遍性意义却又面临着法治化进程中诸多困惑、争议的重要课题，即行政补偿的法律界定问题。与行政赔偿不同，我国至今没有一部专门的行政补偿法，但在城乡统筹一体化快速推进、经济社会各领域改革发展步伐不断加快的背景下，大量的公共建设活动需要依靠强大的行政权力来推动和保障，公共利益与公民、法人和其他组织的私人利益常常处于紧张状态，公共利益与公民、法人和其他组织的利益之间的权衡常常引发一系列复杂、激烈的矛盾纠纷。一方面，私人利益需要为公共利益让路；另一方面，对行政权力运行的必要约束和对公民正当权益的合理保护，也是法治政府、服务政府建设的内在要求。在这种背景下，行政补偿就成为界定行政权力正当性的一个必要条件，成为平衡公共利益与私人利益关系、平息社会矛盾纠纷的必要的而且也是最合适的手段。所以，探讨行政补偿的理论和实践问题，尤其是通过分析、论证实际案例中行政补偿面临的事实和法律问题，揭示、阐明行政补偿的法理基础，是十分必要的。

二、本案的价值所在

本案的价值在于以案说法，将个案实践中的行政补偿问题融入现代行政法治视野中，运用“正当程序原则”、“法益保护位阶原理”、“司法与行政关系原理”等现代法治原理予以层层分析论证，在行政补偿相关法律规定缺位的现状下，不仅为解决执法实践中的普遍困难提供了一种现实考量视角，也为司法机关与行政机关关系的协调和处理提供了建设性对策。

三、值得商榷的几个问题

（一）关于责令拆除与行政补偿之间的关系

关于拆除房屋等建筑物的补偿，除了国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》外，一些地方性法规也有相类似的规定。2013年《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》规定：“国土资源管理部门根据补偿人提交的征地房屋补偿初步方案编制征地房屋补偿实施方案。征地房屋补偿实施方案的内容应当包括：补偿人、实施范围、补偿安置的方式和标准、签约期限、过渡方式、过渡期限和实施步骤等。补偿人与被补偿人应当按照本条例规定和经批准的征地房屋补偿实施方案，就补偿、安置等事项签订征地房屋补偿安置协议。实施征地房屋补偿应当先补偿、后搬迁。”2006年《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》也规定：“拆迁人应当依据依法批准的集体所有土地征收方案、拆迁规划红线图和本条例有关规定，制定集体所有土地房屋拆迁实施方案。拆迁实施方案的内容应当包括:拆迁范围、补偿安置的对象和条件、不予补偿安置的情形、补偿安置的方式和标准、补偿安置资金预算和落实、安置用房和迁建用地的安排、搬迁期限等。土地行政管理部门应当在集体所有土地房屋拆迁实施方案批准之日起五日内发布拆迁公告，公布建设项目名称、拆迁人、拆迁范围、补偿安置的方式和标准、搬迁期限、救济途径等事项。”上述两个法规是迄今为止地方人大就集体所有土地房屋征收补偿进行专门立法的仅有的例子，两个法规的有关规定均表明，房屋拆除（拆迁）与补偿是不可分离的，补偿是拆迁的必要条件或者说不可缺少的组成部分。

我很赞同曹鎏、唐明良两位教授的观点。曹教授认为，如何看待责令拆除决定和行政补偿之间的关系，这是本案的核心问题，责令决定极类似于房屋征收决定，故责令拆除决定中的必要部分包括行政补偿决定，责令拆除和补偿两者不是相互独立的。唐教授认为，责令拆除决定是一种“管制性征收”，“无补偿，不征收”是一个基本原则，征收与补偿唇齿相依，行政机关在作出责令拆除行为（管制性征收）时，应当同时提出补偿内容（补偿方案）。公平正义是现代法治的核心要义，也是行政法治的根本原则。

（二）关于适用“正当程序”原则问题

诚如唐教授所言，“这是一个实体问题，不是一个程序问题，也不能被正当程序的基本概念所涵射。”有没有补偿应该是能不能拆除的“合法性要件”，但由于法律没有同时明确规定给予补偿以及补偿的方式、标准、程序等，所以法院不能依照司法解释的规定作出“确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施”，而是技术性地找了一个“程序违法”的理由予以撤销，让我们在“正当程序”的“技术陷阱”里转圈子。虽然这个理由很勉强，但在法律依据缺失的情况下，还有没有比这一理由更合适的理由呢？

（三）关于“私益让渡公益”

即便法益保护确实存在高低位阶之分，也只是构成低位阶法益服从高位阶法益的理由，而不能证明低位阶法益在遭受损失时不能同时获取行政补偿。换言之，私益让渡公益原理表明，行政机关可以根据公共利益保护需要作出责令相对人拆除违背公共利益要求的建筑物及其他设施的决定，但“私益让渡”并不等同于“私益剥夺”，行政机关必须对“让渡”私益即拆除建筑物设施的相对人给予补偿，因为这里的“私益”并不是相对人依靠违法手段取得的不正当利益。

四、启发和建议

由于相关补偿法律的缺失，探讨本案蕴藏的法理，对推进行政补偿法治建设具有重要的启迪意义。这种启迪不仅针对执法机关，也针对审判机关和立法机关。对于执法机关来说，在依法作出责令拆除决定时，即便曾经与相对人就补偿问题协商无果，也应当参照同类或者相似案件的补偿标准、方式确定一个补偿方案，作为决定的一部分内容，以便增强决定的正当性基础。对于审判机关来说，应当在案件审理过程中就补偿问题进行调解，调解不成的，可以参照其他法律关于补偿方式、标准的规定，直接作出判决，而不是在明知撤销行政行为将会给公共利益带来影响时，简单地一撤了事，将难题依旧扔回给政府，让矛盾纠纷依旧存在并引发更大的争议。对于立法机关来说，应当增强立法引领、推动和保障法治建设的意识，做到立法先行，针对改革发展实践中的立法需求，及时制定和修改法律法规，填补法律空白，完善法律制度，保证改革发展于法有据，保证立法适应改革发展需要。由此可见，关于行政补偿法治建设，我们需要做的工作还很多。

中国政法大学终身教授应松年学术小结

我个人的看法是，这个问题按照理论上来说，案件中企业所建建筑是在水源保护区划定之前建的，这应是合法的。合法建设进行拆除，必须进行补偿。法律理论最简单的一条，是在法治政府建设中必须保护公民权利，同时要规范政府行为。补偿和拆除，这是两个性质不同的行政行为。因拆除损害公民权利的，应当给予补偿，可惜当前我国还没有《补偿法》。修改《国家赔偿法》时曾考虑过这个问题，能否补充一章关于“违法行为赔偿，合法行为补偿”的问题。补偿方面，这个案子能够借鉴的是《国有土地上房屋征收与补偿条例》。从现在来看，这个条例的有关规定还是不错的。它所实施的程序，基本上可以作为这个个案里需要补偿的一个基本参照。

房屋拆迁的补偿大致由以下几个程序组成：一是需要有规划；二是协商拆迁、拆除，即协商要拆迁、拆除的内容以及补偿价格等。价格上的协商，现在大致上已经有了一个规则：先请双方同意的第三方进行评估，评估后得出客观标准，然后签署行政协议。协议履行了，就没有问题；如果政府这一方不履行，当事人可以提起诉讼；如果当事人不履行，行政机关可申请人民法院强制执行。人民法院需要审查行政机关拆除当事人房屋是否合法，这就是行政协议的特点。这样看，在国有土地上房屋征收实际上是有一套程序的。如果当事人依旧不满意，不签协议，行政机关可以依法下达拆除决定；逾期仍不拆除又未提起诉讼的，行政机关可以申请人民法院强制执行。所以我认为本案也可以按照这样的程序依法处理。