本刊记者_邓玉杰

近年来，经济纠纷案件激增。在处理经济纠纷案件中，常常出现两种倾向。一种是将权利主张方以正常方式提出的“过高要求”误判为敲诈。比如，甲方不小心将乙方撞倒，乙方索赔一万元，而将乙方定为敲诈；另一种是敲诈方先要挟后举报，但有时会以被敲诈方的“犯罪问题”未查明为由，对明显的敲诈未能及时处理。

后一种案例，在辽宁省鞍山市真实上演了。

“不给我一千万元就送你进去”

2015年6月，辽宁省鞍山市某建筑工程有限公司（简称鞍山公司）控股人刘强历经两年艰辛，从山东滨州讨回工程款4200万余元，该款项直接汇入鞍山公司账户。

可谁也没想到，在款项讨回不久后，曾于四年前被刘强聘为鞍山公司法律顾问，并成为其公司的小股东兼主管财务的副总经理李伟，竟然利用其财务副总经理的职务之便，用公章私自建立一个公司账户，并使用其个人名字办理了网银。

2015年9月6日，刘强采取紧急避险措施，将鞍山公司账户上这笔款项转入自己的个人账户中。在其找李伟对质，要求其归还公章时，李伟竟然对刘强说：“你已经犯了职务侵占罪（指刘强采取的紧急避险措施），我给你算好了，你得坐13年牢……你必须按照我的劳务付出和股份分给我1000万元，否则我就送你‘进去’。”

刘强愤愤地说：“你跟我干了四年，我按照年薪20万元的约定已经付给你80万元，分文不少，还额外付给你67万元。至于4.9%的股份，那是我送给你的干股，而且是附条件的，譬如必须对老板忠诚。这个工程是我个人承包的，讨回的钱自然是我个人的。而且，我要支付很多三角债，没有利润，你怎么能狮子大开口！”

李伟没有拿到这笔钱，便开始挑拨刘强与其他股东的关系，并多次对鞍山公司的债主进行挑唆，刘强为了稳定人心，决定息事宁人。2015年12月16日，经朋友调解，刘强又付给李伟50万元。但李伟并不知足，刘强又于次年2月3日付给李伟10万元，两次付款均打到李伟的银行卡上。加上之前额外付给的67万，已经额外付给其127万元。

可此时，李伟并没有打算结束。他再次向刘强要钱，并理直气壮地说了一个理由：“这就像你在路上捡到钱了，见者有份。”虽然他依旧要挟刘强，并再次提出“不给我一千万就送你进去”，但刘强没有再理会他。

李伟见这一次的威胁没有见效，便向鞍山市公安部门提起了关于刘强涉嫌职务侵占罪的控告，公安部门也曾就此对刘强做过笔录，但仍没有结论。

此后，刘强没有心思再做工程，导致公司工作停滞。为了早日将这样的状况改变，他以李伟敲诈勒索1000万元且既遂60万元的罪名向公安部门报案。

对于生活在小城市的李伟，年薪20万元也该知足了，却为何对刘强提起控告？鞍山公司的一个股东是这样表述的：“李伟没有到这个公司之前的年收入不到五万元，一家三代人住着50平米的房子，开着二手的QQ车。自从追随刘总（指刘强）后，不但收入翻番，还住上了250平米（含地下室120平米）的大房子，开上了30多万元的凯美瑞轿车。可就是这样，他依然不知足。”

目前，两起案件都在侦查阶段。对于刘强是否构成职务侵占罪，李伟又是否构成敲诈勒索罪，相信法律会给出公正的答案。而这其中所涉及的法律问题，却值得人们思考。

挂靠后将经营收入据为己有是否犯罪

4200万余元的工程款，的确打到了刘强的个人账户，但这是否构成职务侵占呢？

《刑法》第270条明确规定：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

至于刘强是否涉嫌职务侵占的问题，北京市尚权律师事务所律师王耀刚在接受本刊采访时认为，这纯属无稽之谈。

王耀刚律师在接受本刊记者采访时说：“这4200万元是工程款，刘强是该工程的承包人和实际投资人，也是后来成立的鞍山公司的实际投资人，这笔钱本来就属于刘强。”

王耀刚律师一边出示证据，一边说：该工程一共有过两个合同，第一个是刘强与山东滨州公司签的；第二个其它内容未变，只是在乙方栏增加了新成立的鞍山公司，此时工程已经完成了75%。甲方还申明，“只与刘强个人合作，不与其它任何个人和公司合作”。鞍山公司只起“方便转账”的作用，之前甲方工程款均汇至刘强的个人银行卡。甲乙双方发生工程款纠纷后，最后的调解协议中也写有“必须有刘强实际控制的鞍山公司盖章以及刘某某签字方生效”的字样……

确实，在这些证据材料中，不仅有山东滨州公司之前打到刘强个人账户的大额工程款记录，也有该公司项目经理称其劳务分包工程承包给刘强的事实，并有该承包合同施工在前，承包方公司成立在后的矛盾问题。

据已知的案情和证据，刘强的行为是否构成职务侵占罪呢？本刊记者采访了华东政法大学刑法研究室主任、上海市律师协会刑事业务研究委员会副主任王恩海博士，他告诉本刊记者：“刘强将鞍山公司账号里的钱转到自己个人的银行卡上并不构成此罪，因为已知的证据证明，刘强是工程的承包人和实际投资人。刘强与鞍山公司之间的关系又可以视为一种挂靠关系。在这个工程中，鞍山公司什么都没有投入，而且，鞍山公司的实际控制人也是刘强。当然，立案与否，最终还要由公安部门来确定。”

假如不考虑刘强是鞍山公司的独立投资人和实际控制人，仅将鞍山公司视为他挂靠的一家公司，又该如何看待他是否涉嫌职务侵占这个问题？

北京人民警察学院李红教授认为，目前，关于职务侵占罪的研究多侧重于从刑法角度分析犯罪构成要件，对于实践中暴露出的深层次问题探究较少。“我认为，对该罪的研究需要结合相关经济法、民商法并多角度地深入剖析，这不仅有利于该罪的准确认定，还可以引发对相关经济、刑事法律制度的思考，并进一步完善之。”

具体而言，该罪的主体问题如“单位”的问题可以成为研究的切入点。我认为，该罪侵害的“单位”应该包括法人组织和一部分非法人组织，不能简单地将非法人组织的工作人员一概排除在该罪之外或全部收纳在该罪之内，关键在于该工作人员有没有侵占其他单位或个人的财产。

譬如个人挂靠某单位是否涉及职务侵占罪的问题。挂靠经营广泛存在于建筑施工、市政园林工程等国家实行资质管理的行业。尽管国家明令禁止挂靠，但屡禁不绝，由此产生各种问题。例如，某人挂靠某单位经营，将经营所得据为己有，是否构成该罪？

她认为，这要看某人究竟是“承包”还是“挂靠”。如果是承包，发包单位需要提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等。在这样的情况下将经营所得据为己有就可能牵涉犯罪；如果是挂靠，被挂靠方不提供任何生产要素，只提供“牌子”，挂靠者占有的是自己投入资金、承担风险、策划经营所获得的利益，则不涉及犯罪，可以考虑按照经济纠纷处理。

敲诈罪定性并不取决于被敲诈方有罪无罪

李伟索要一千万的行为，无疑是让人意外的。尚且不谈其是否构成敲诈勒索罪，该罪名的定性又是否取决于被敲诈方有罪或者无罪呢？

对此，王恩海主任就李伟涉嫌敲诈勒索罪是否符合立案条件告诉本刊记者：“敲诈勒索罪属于刑法分则中侵犯财产罪的一种，是司法实践中的常见多发犯罪，刑法对该罪的构成要件并未有明确规定，理论上一般认为，敲诈勒索罪的客观方面一般具有如下几个环节：“对他人实行威胁——对方产生恐惧心理 —对方基于恐惧心理处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失。”

王恩海主任就该案谈道：“由于对‘威胁’理解不同，司法实践中对某一行为是否构成敲诈勒索罪存在一些争议。就本案而言，李伟以向公安机关控告刘强犯职务侵占罪为由索要1000万元，刘强向其支付60万元，可以视为刘强基于恐惧心理下对财物的处分，毕竟李伟系律师，熟悉刑法的规定，刘强将公司资金转入自己个人账户也确实是职务侵占罪的常见表现形式。另外，通过这一行为，可以推断李伟具有非法占有目的。因此，得出李伟涉嫌敲诈勒索罪的结论是自然而然的。”

他继续说，立案是我国刑事诉讼所特有的诉讼阶段，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第175条规定：公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案。其中，第187条规定：公安机关对已经立案的刑事案件，应当及时进行侦查，全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。第188条规定：公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料的真实性、合法性及证明力予以审查、核实……基于上述案情，很难说本案不符合公安部门的立案条件。

而对于李伟控告刘强涉嫌职务侵占罪在先，刘强才控告李伟涉嫌敲诈勒索罪，这种条件下，是否要待刘强涉嫌职务侵占案查清之后，才会对李伟的敲诈勒索罪立案呢？

王恩海主任对本刊记者分析道：“在李伟符合敲诈勒索罪的前提下，是否立案并不取决于确定刘强的行为是否已经构成职务侵占罪。如前所述，敲诈勒索罪的客观方面是行为人实施威胁行为导致被害人产生恐惧心理，“威胁”的内容并非一定具有违法性，合法性的内容也可以构成敲诈勒索罪。比如甲发现乙盗窃后，让乙给付其一半赃物，否则就向公安机关告发——向公安机关告发本身是合法的，但并不影响甲的行为构成敲诈勒索罪。所以，李伟涉嫌敲诈勒索罪的立案不需要确定刘强的行为性质。”

“依照法律来说，即便刘强真的涉嫌职务侵占罪，也不能开脱李伟的敲诈勒索罪。” 王耀刚律师也对本刊记者这样说道。

如果刘强指控李伟犯诬告陷害罪，而不是敲诈勒索罪，是否就需要先查清刘强是否犯有职务侵占罪了呢？

“是的。不过，本案中，刘强并未指控李伟的诬告陷害罪。假如刘强指控李伟的诬告陷害罪，那就需要先查明刘强是否犯有职务侵占罪。也就是说，刘强现在可以指控李伟敲诈勒索罪，等到自己的职务侵占罪被司法部门否决后，还可以指控李伟诬告陷害罪。”王恩海主任说。

同时，王恩海主任强调：“立案的条件仅仅是公安机关‘认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的’，无论是敲诈勒索罪还是职务侵占罪，只要公安机关认为有犯罪事实需要追究刑事责任，就可以立案，两者没有前后之分，刘强是否构成职务侵占罪对李伟是否构成敲诈勒索罪并无影响。是否立案以及立案的先后顺序，取决于公安机关对相关案件事实的判断，两案在立案时不存在依附关系。”

（注：文中案件当事人均为化名）