行为保全是为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害，法院依申请对相关当事人的侵害或侵害之虞的行为采取的强制措施，是及时、有效保护知识产权的重要法律手段。近年来，知识产权行为保全案件虽然数量较少，但行为保全措施能够使知识产权受到侵害时获得及时救济，行为保全制度越来越受到知识产权权利人以及其他经营者的重视，许多案件备受社会关注。

为正确审查知识产权纠纷行为保全案件，及时有效保护当事人的合法权益，解决审判实践中出现的新情况和新问题，进一步完善行为保全制度在知识产权与竞争纠纷领域的实施，根据我国民事诉讼法、专利法、商标法、著作权法等有关法律规定，最高人民法院结合审判、执行工作实际，制定了《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（下称《行为保全规定》）。

自今年1月1日《行为保全规定》施行以来，各地各级法院针对专利、版权、商标、不正当竞争纠纷签发的诉前和诉中禁令，引起理论和实务界的广泛关注。《行为保全规定》体现了我国加大知识产权保护力度的决心，为知识产权与竞争纠纷中的行为保全提供了更为明确的规范，有助于推动行为保全制度在知识产权与竞争纠纷领域的进一步实施，对于促进科技创新、文化繁荣、诚信经营以及正当竞争具有重大的意义。但在知识产权与竞争纠纷特别是新型互联网纠纷中，如何在迅速保全权益人利益的同时防止诉前禁令和诉中禁令不合理地伤害竞争对手、防止诉前禁令和诉中禁令的滥用，亦成为各界关注的焦点问题。近日，来自多地人民法院的法官与高等院校的专家学者围绕知识产权纠纷行为保全理论与司法适用、比较法视野下的行为保全实践、行为保全的申请与审查程序、司法实践中的行为保全审查标准等问题进行了深入交流与研讨。

行为保全的理论与法律适用

“行为保全制度具有临时性、保全性、便捷性、依附性，积极运用行为保全制度有利于充分及时有效保护知识产权等合法权益，避免申请人的利益受到重大损失。”最高人民法院知识产权法庭法官徐飞指出，随着当事人对救济的及时性、有效性要求的提高，行为保全制度越来越受到知识产权权利人以及其他经营者的重视。近5年来，全国法院分别受理知识产权纠纷诉前行为保全和诉中行为保全申请157件和75件，裁定支持率分别为98.5%和64.8%。“要坚持及时保护与稳妥保护兼顾原则，正确审查当事人的行为保全申请，合理平衡申请人与被申请人的利益，切实实现及时保护和稳妥保护的效果。坚持及时保护与稳妥保护兼顾是《行为保全规定》制定的指导原则，也是人民法院在审查行为保全申请时应坚持的基本原则。”

徐飞表示，在审查行为保全申请时，还要坚持分类施策原则，即区分知识产权的不同类型，妥善采取行为保全措施，如《行为保全规定》第六条关于情况紧急的认定、第八条关于知识产权效力稳定的审查判断、第十条关于难以弥补的损害的认定均考虑了知识产权的类型或者属性，第九条对依据不经过实质审查的实用新型专利、外观设计专利申请行为保全提出了更为严格的要求。

“知识产权纠纷行为保全是我国民事诉讼法所规定的行为保全的一种类型，而民事诉讼法中规定的行为保全是民事保全程序的重要组成部分。”中国人民大学教授肖建国指出，保全程序是民事诉讼法中与审判程序、执行程序并列的三类程序之一，民事诉讼法中规定了两类行为保全，一种是确保型行为保全，主要是用来保障当事人在诉讼中诉讼请求将来的执行目的而提出的行为保全，这种行为保全的申请是诉讼请求的组成部分或诉讼请求提前实现的一种情况；另一种是制止型行为保全，其不一定是原告诉讼请求所保护的法律范围，当事人一方提出行为保全申请可以超出诉讼请求的范围，然后通过法院的裁判对当事人权利义务关系、状态作出裁定。

“《行为保全规定》第七条采用了要素衡量法，对行为保全裁定的做出所应当具备保全必要性的实质要件作出了明确规定。”肖建国表示，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量申请人的请求是否具有事实基础和法律依据（包括请求保护的知识产权效力是否稳定）、不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害、不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害、采取行为保全措施是否损害社会公共利益及其他应当考量的因素。“利益衡量根本上消解了知识产权作为财产权的排他属性，司法实践中采用的利益衡量认定方法导致申请人举证难。”肖建国认为，申请人应仅需证明难以弥补的损害要件，被申请人应证明采取保全措施将使其受到明显更大的损害，审查保全申请时应坚持对审原则，保障两造对立当事人的听审权，对事实证据进行充分的言词辩论，仅在情况紧急下，才能在审查单方之词后签发禁令。而程序保障的程度应根据不同权利类型、可执行性作不同考量。

比较法视野中的行为保全实践

“美国制定的一套单方申请与双方听证相结合的诉前禁令制度。”华东政法大学知识产权学院院长黄武双表示，我国的诉前禁令属于单方程序，而未经听证的单方程序实际上很难准确判断诉前禁令所规定的各个要素。“我国诉前禁令制度的设计，应当在借鉴国外诉前禁令合理要素的基础上，充分考量我国国情，以防止出现水土不服的现象。”

黄武双指出，缺失充分的听证，将难以准确判断是否存在侵权行为；诉前禁令的签发，将对被申请人、竞争市场、消费者利益等产生重大影响；诉前禁令实际上就是将永久禁令（停止侵害）前移了2年左右时间，这种前移的后果是可能造成社会供给、市场竞争的减少；在针对不正当竞争纠纷尤其是互联网不正当竞争纠纷判断标准尚需进一步研究、完善的情况下，并不排除申请人恶意申请诉前或诉讼禁令实现排挤竞争对手的目的。“建议针对不正当竞争纠纷签发的诉前或诉中禁令应当更加谨慎，凡是能够通过金钱计算并赔偿的损害，尽可能不签发禁令，以鼓励市场更加充分的竞争，保障消费者福利，大企业之间的纠纷尽量避免签发禁令，禁令的签发要防止公共资源的浪费。”

“行为保全措施本身和保全行为可能导致的不正当竞争应综合考量，更多地考虑当事人之间的利益平衡，辅之以配套制度设计，以防止保全行为的滥用。”在上海交通大学教授王先林看来，美国禁令制度的操作程序比较完整和规范，通过临时禁令、预先禁令、永久禁令等制度的衔接，既保护了申请人的利益，又兼顾被申请人的利益；对申请人的错误申请规定了惩罚性制度，惩罚性的赔偿制度在很大程度上是有利于防止行为保全制度被滥用的。王先林指出，我国应当设计更为完整的配套制度来保障被申请人的利益。

“我国行为保全制度几乎借鉴美国在2006年‘Ebay’案国确立的四要素综合判断规则，现行制度不符合中国特色。”中山大学教授李杨指出，建议在制度设计时应该从我国知识产权保护现状出发，鼓励技术的进步、产业的发展，实施严格的知识产权保护，现阶段可采取“有侵权就有不可弥补的损害就有临时禁令救济”的行为保全规则。在实施行为保全制度时，除了着重考察原告胜诉可能性之外，不应该过多考虑公共利益等因素，而且听证程序必不可少。

上海大学教授许春明指出，我国诉前禁令制度运行有两个特点：第一，诉前禁令制度的运行深受司法政策导向的影响；目前司法政策从积极审慎向积极合理转向，以前的积极审慎重点在审慎，现在的积极合理重点在积极。司法政策影响的大小，与自由裁量的空间是成正比的。因此，行为保护会被不当利用乃至被滥用的可能性越来越大。第二，诉前禁令是把双刃剑，一方面能切实保护权利人的合法利益，但一个错误的禁令又可能毁灭性地打击被申请人。“为了防止诉前禁令这种未审先判的制度被滥用，应当加大申请人的惩罚性赔偿。”许春明表示，司法实践中应区分诉前禁令与诉中禁令两种程序，诉前禁令应该积极审慎，诉中禁令应该积极合理。

行为保全的申请与审查程序

“结合知识产权纠纷的特点以及行为保全的立法沿革，法官要合理使用自由裁量权，综合考量‘情况紧急、必要性、权利稳定性、难以弥补的损害’等裁量因素，通过利益衡量进行综合判断。”华东政法大学教授洪冬英认为，美国法院对是否批准禁令拥有自由裁量权，且视之为相当极端的司法救济手段，通常不会轻易签发禁令。同时，在美国针对禁令可以提起上诉，上级法院会针对是否有滥用裁量权进行审理。基于自由裁量权和行为保全与具体事实的紧密关系，法院通常都会采用利益平衡方法来决定是否签发。在程序保障方面，美国临时禁令及预先禁令则通常经由听证环节保证被申请人的程序参与权，即便这两类禁令已经生效，法院仍可在听证后撤销禁令。

“与全国知识产权案件诉前禁令多、诉中禁令少的现状不同，浙江法院知识产权行为保全呈现出不同的特点，表现为诉前禁令案件少、诉中禁令案件多，这体现了浙江法院在行为保全适用方面的谨慎，而且对于具体行为保全案件，法院支持率高、诉前禁令集中于网络著作权案件。”浙江省高级人民法院知识产权庭庭长蒋中东表示，结合电子商务法中“通知—删除”相关规定，电子商务平台的投诉机制容易异化为部分“权利人”恶意打击竞争对手、谋求不正当竞争利益的工具，为了更有利于实现诉讼利益的平衡，反向行为保全在电商领域具有适用的可行性。

“虽然《行为保全规定》及相关司法政策确立了行为保全适用应坚持‘积极、审慎、合理、有效’的原则，但在司法实践中缺乏具体指引，较难界定和把握。”上海知识产权法院知识产权二庭庭长钱光文指出，法官对行为保全裁量范围太大，容易给民众未审先判的感觉。目前的知识产权行为保全规则依然有不少漏洞，需要司法实践和理论来不断改进。除了商业秘密等案件确实存在难以弥补的损害，其他知识产权案件的“权利人”基本上可以通过金钱的方式得到补偿，并不存在难以弥补的损害，因而商业秘密诉前行为保全更合理。针对游戏侵权案件的诉前行为保全，在提供担保的情况下，可以不用颁布诉前禁令，因为涉及到千万用户利益，而需要考虑公共利益的影响。

“虽然美国对诉前禁令采取审慎的态度，但同时又对临时禁令规定了一些替代性制度，在没有采用诉前禁令的情况下通过另外的救济措施，给予申请人相关的补偿，而我国目前没有规定替代性制度。”上海市浦东新区人民法院知识产权庭庭长徐俊指出，美国的行为保全禁令签发时较为谨慎，一般要基于利益衡量方法来决定是否给予行为保全禁令。对新型互联网案件，在法官特别熟悉案件的情况下，可以给予诉前禁令，但总体上法官给予新型的互联网案件一定要更加慎重、谨慎。在行为保全申请错误而导致损害赔偿的归责原则方面，《行为保全规定》第十六条采取了客观归责原则，即不考虑申请人的主观故意状态，而主要考虑行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当之类的因素，如包括请求保护的知识产权涉及商标囤积、权利滥用等情形。

实践中行为保全的审查标准

“针对申请行为保全的主体，要求对申请诉前禁令的知识产权许可合同的被许可人进行许可类型的区分存在一定的不合理之处。”江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长汤茂仁指出，对请求停止侵权与请求赔偿损失两种请求权性质应予以区分，无论何种类型的许可，被许可人都享有请求停止侵害的权利。同时，情况紧急与难以弥补的损害认定之间具有相通性，即情况紧急可以认为是难以弥补的损害。对行为保全申请错误损害赔偿应采取“客观”归责原则，一是原告应当认识到败诉的风险从而审慎决定是否申请行为保全，二是申请人是否申请错误以及起诉是否适当难以认定，只有从诉讼结果上来认定。

“实践中，法官的惯性心理更加重视实体审理裁决。由于法官裁量成本高、风险大，因此行为保全要件因素判定存在司法实务上的困惑。”结合对听证程序、权利类型区分、侵权可能性的判断、难以弥补的损害认定等行为保全实践，安徽省高级人民法院知识产权庭副庭长黄浩指出提出，要认识到权利及时保护的重要性，充分吃透行为保全制度内核，用准、用好行为保全措施；制度设计上要进一步完善，对不同权利类型的要素审查作出明确区分，并加大申请人的举证责任；松绑审判管理制约，错误裁决不归为错案予以问责追究。

重庆市高级人民法院知识产权庭审判长黑小兵认为，“难以弥补的损害”应当考虑情势紧迫性因素、给申请人可能造成的损害难以用金钱计算或弥补、申请人的维权成本和维权难度以及损害后果的扩张程度、被申请人的赔偿能力等其他因素。针对行为保全的担保问题，黑小兵认为担保数额问题确定较难，需要考虑申请人胜诉可能性、被申请人可能因保全措施而遭受的损失大小、被申请人的意见等诸多因素。

“我国互联网产业发展迅猛、新型不正当竞争行为不断涌现，行为保全案件涉及互联网新型不正当竞争的纠纷日益增多。”天津市高级人民法院知识产权庭法官刘岩震以互联网新型不正当竞争纠纷为视角，针对利益平衡原则在知识产权纠纷行为保全中的理解和适用问题进行分析指出，在对行为保全申请进行审查时应当综合考虑、整体判断，不正当竞争案件中胜诉可能性标准应当相对灵活，对难以弥补的损害认定应当持相对审慎的态度，充分说明并有适当的证据支持，利益平衡考量时既要考虑申请人与被申请人之间的利益平衡，亦需充分考虑社会公共利益。

“禁令救济好比商业秘密法的‘血液’，禁令是商业秘密侵权纠纷最重要的救济，但适用禁令既会影响被告的利益，也会牵涉到自由竞争的市场秩序，因此认为法院在行使自由裁量权裁定禁令时要对所涉原告利益、被告利益和社会公共利益进行权衡取舍，审慎作出决定。”中南财经政法大学彭学龙教授结合美国商业秘密法相关规定指出，由于禁令属于衡平法上的救济方式，衡平法的基本原则也同样适用于禁令，包括懈怠、禁反言和‘手脚不净’。如果原告存在上述情形就得不到禁令救济。所谓懈怠，是指权利人知道侵权但故意不起诉导致侵权后果恶化或者其他不利情形；禁反言指权利人曾经认可或者默许被告的行为，则不能反悔；手脚不净原则是指如果原告本身也从事了不正当的行为，就不能获得衡平法上的救济。

黄武双指出，在权利基础不稳固，特别是在标识近似和商品或服务类似很难判断的商标侵权纠纷、可能启动专利无效行政诉讼的专利侵权纠纷、依据反不正当竞争法第二条“诚信原则”与“商业道德”判断的不正当竞争纠纷中，在决定是否签发诉前或诉中禁令时，一定要严格审查司法解释规定的各个要素，充分考虑申请人、被申请人的利益、公共利益，为公平和自由竞争预留充分的空间。（王国浩）