刘春泉

在电商立法讨论过程中，保护知识产权与消费者权益，始终是第一位的。当然，保护消费者利益与保护企业利益也须适当平衡，每项对企业的法律要求都会转化为企业的合规成本，最终会转嫁到销售价格中由消费者承担。而眼下守法企业遭遇的困扰是：电子商务滥用权利之势愈演愈烈。

要规范种种不法行为，就需梳理提炼法律关系。目前权利滥用主要有如下几种：

第一类是滥用平台服务的行为。随着打假力度的增强，打击侵权已有了一定震慑性，现在公然100%售假的已大幅减少，很多是真假掺杂着卖。换句话说，消费者投诉卖家售假，监管机构去查可能看到的还是真货，无论监管机关还是平台要抓到卖假货的证据都很困难。而且，在刑事案件中由于法律对警方取证要求高，对这些行为取证需要投入的人力财力很大，这可能一定程度上就是为什么阿里巴巴等电商说向执法机关移交了很多信息，而实际却很少有案件最终判处刑罚的重要原因之一。

再深一步分析，对这类型行为的打击在现行法律上还缺乏明确的具体依据。试想，商业地产出租如果发生售假等违法行为，若无约定能否直接以售假为由解除合同？是否可起诉承租人损害商誉或者其他侵权？笔者至今还没有检索到类似的判例。正因为法律依据缺失，现在电商起诉售假者损害商誉，都还只能采用合同约定的法律武器，对那些法律能力不强的中小电商企业，若要对售假者起诉就会面临凭着原则性法律依据是否足以说服法院的难题。

第二类是滥用惩罚性赔偿法律和平台惩戒规则的行为，即以营利为目的利用法律的惩罚性赔偿规定或电商平台对卖家的惩罚措施，勒索商家，以“职业打假人”和“职业差评师”为典型。

第三类是滥用知识产权，即注册一些例如“破洞”之类卖牛仔裤网店常用的词汇做商标，然后以商标侵权为名，向电商平台对卖家发起投诉，或申请实用新型专利，由于没有实质审查，获得专利证后以专利侵权投诉，这样的投诉电商平台都面临实务操作困境：由于他们表面上都有合法的知识产权权利证明，若不处理，是违反现行法律并可能导致平台企业担法律责任；若处理，只能眼睁睁看着大量商品遭遇下架、删除等制裁，商家怨言自不待言。而且，这类事情发生后很少有受害企业采取知识产权的救济途径，选择赔钱息事宁人是更常见的做法。由于电商数量大，网店检索也比实体店取证方便，这些人收益可观，这又会刺激他们以此作为赚钱捷径。就算少数被害企业选择走商标专利的无效等救济程序，程序也相当漫长，先商标、专利行政程序，再法院诉讼，最快也要两年，等程序走完了，生意很可能已做不下去了。

第四类是其他的滥用权利行为，比如，无视知识产权的私权利属性，不主动对电商平台上侵权行为采取投诉等维权措施，却对媒体发布指责电商企业售假的言论或通过政治外交等渠道施压，或明知有邮件或在线投诉程序，却故意以大量打印链接的纸质文件投诉，而电商企业要处理这些链接要把这些链接再人工扫描、转化后输入系统，耗费人力成本，效率低下。若是一些不熟悉电商的传统企业如此投诉倒也罢了，某些代理企业如此操作就涉嫌恶意增加电商企业成本，目的在于企图起诉平台不及时删除从而获得赔偿。

我国消费者权益保护法已引进了冷静期（七天无理由退货）制度，在保障消费者权益方面，在立法层面电商已略高于传统商业一筹。在严峻的假货泛滥形势和舆论压力下，电商企业正在学习以合同和网规等方式约束商家，并已采取诉讼手段借助公权力机构打击售假，引导销售企业合法经营。

那么，面对正在日渐严峻的权利滥用行为，电商立法可有哪些制度建设作为应对措施呢？笔者经思考提出粗浅建议如下：准予采取技术措施予以防范制约，具体做法由企业自行操作，立法层面只要求其事先公布规则；至于具体措施是否妥当，可由监管行政执法或者向对方起诉后法院司法审查两种手段予以平衡。当然，平台也不能忘记网络不是法外之地，需要设定民事赔偿对滥用平台地位者也同样予以制约。

或许有人会问，刚刚颁布的民法总则对权利滥用有规定，为何电商立法还要单独规定？笔者认为民法总则是一般规定，具体到电商领域还需有特别法规定具体措施。理由有三：一，电商权利滥用相对于传统商业更为集中，并有网络特有的放大效应，线下权利滥用往往限于个体或特定区域群体，线上却波及面广，影响更大；二，对电商滥用权利的相关违法、犯罪行为调查取证成本巨大，落地困难，应未雨绸缪，从制度建设层面思考如何以预防、引导、避免为主；三，大数据等技术进步和技术措施可协助解决眼下的困境，但对权利滥用的具体行为采取技术措施可能有违反其他法律的风险，需平衡考虑。比如电商平台若要封杀恶意投诉的某知识产权代理企业，怎么证明在具体案件中构成恶意投诉？怎么证明恶意投诉给企业带来多少损失？对恶意投诉的企业，是不是一次恶意投诉就可封杀？这些判定不能没有标准。

（作者系上海段和段律师事务所合伙人）