董事会任期届满，暂不换届，不违法
北京金诚同达律师事务所 金宸林律师 汪涌律师
2017年3月27日，万科公布的《第十七届董事会第十五次会议决议公告》表明，万科董事会于24日举行的董事会会议中，并未审议董事会换届选举方案以及2016年股东大会的议案。而根据《第十六届董事会第十三次会议决议公告》和《2013年度股东大会决议公告》，万科第十七届董事会任期至2017年3月27日。这表明，该届董事会已然届满。由此引发一个问题：董事会任期届满，暂不换届，是否违法呢？
根据《中华人民共和国公司法》第四十五条和第一百零八条规定，股份有限公司“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”
上述规定的第一款表明，董事每届任期不得超过三年，这是毋庸置疑的。但与此同时，规定的第二款对一种特殊情形进行了规范，即董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的情形。在此种情形下，原董事应在改选出的董事就任前，继续履行董事职务。这与现实是契合的，因为如果董事届满就终止一切职责，董事会将因董事缺额而无法履行职权，从而影响公司的正常营运，此项规定恰好填补了原董事届满与新董事就任前的真空地带。而“应当”一词，更表明为了保护公司的正常运营，原董事有继续履行职责的义务，不履行该职务将是对此义务的违反。
有质疑者认为此种解读会架空“三年任期”的规定，而提议该董事会“只能就召集会议、组织改选等事宜行使权力”。但从《公司法》第四十五条的规定目的来看，此规定是为了保护公司正常运营，因而，限制该董事会的权力无异于本末倒置。此种质疑的逻辑本身也存在矛盾之处。如果其认为该董事会不合法，那么何来这些权力；如果其认为该董事会合法，那么限制该董事会权力的法律基础又从何而来？
本次万科董事会延期换届，虽然出现了该届董事会任期超过了《公司法》及《公司章程》规定的三年的情况，但完全符合《公司法》第四十五条第二款规定的“董事任期届满未及时改选”的情形，仍属于合法范畴。根据该法条的规定，原董事仍可依照法律、行政法规和公司章程履行董事职务。除了《公司法》的相关规定，《上市公司章程指引（2016年修订）》第九十六条第二款和万科《公司章程》第一百二十二条亦规定“董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，履行董事职务。”万科《董事会议事规则（修订稿）》亦有相同规定。
既然原董事继续履职不存在合法性的瑕疵，那么其依照法律、法规和公司章程履行董事会职务形成的决议也应当有效。对此，《公司法》第二十二条已作出规定，该条针对董事会决议内容瑕疵和程序瑕疵的情形及认定程序作出了明确规定：董事会决议只有在内容违反法律、行政法规的情况下无效；在内容违反公司章程以及程序违反法律、行政法规或公司章程的情况下，经法院认定后可撤销。而董事任期届满后暂不换届，并不存在董事会决议的内容或召集程序、表决方式上的瑕疵，不影响董事会决议的法律效力。这表明，只要董事会的召集方式、表决方式以及决议内容符合法律、行政法规及公司章程的规定，该董事会所作出的决议即为合法有效。
在实践中，董事会任期届满未能及时改选的情形并不鲜见，仅近期发生的类似情形就有多例，如：华塑控股（000509）于2017年3月21日发布公告称“鉴于公司新一届董事会董事候选人和监事会监事候选人的提名工作尚未完成，为有利于相关工作安排，保持董事会、监事会工作的连续性及稳定性，公司董事会、监事会将延期换届，公司董事会各专门委员会和高级管理人员任期亦相应顺延……在换届选举工作完成之前，公司第九届董事会、监事会全体成员及高级管理人员将依照相关法律、行政法规和《公司章程》等相关规定继续履行董事、监事及高级管理人员勤勉尽责的义务和职责。”
又如：东方市场（000301）于2017年3月10日发布公告称，“鉴于新一届董事会董事候选人和监事会监事候选人的提名工作尚未完成，为保持董事会、监事会工作的连续性及稳定性，公司董事会、监事会将延期换届，董事会各专门委员会及高级管理人员任期亦相应顺延……在换届选举工作完成之前，公司第六届董事会、监事会全体成员及高级管理人员将依照相关法律、行政法规和《公司章程》的规定，继续履行董事、监事及高级管理人员的义务和职责。”
另外，还有燕京啤酒（000729）于2017年1月25日发布的公告，柳工（000528）于2016年12月29日发布的公告，鄂武商A（000501）于2016年12月23日发布的公告，南天信息（000948）于2016年12月12日发布的公告，金宇车城（000803）于2016年8月18日发布的公告等，均表示董事会/和监事会换届工作顺延。另据证券时报网报道，“粗略统计，今年以来，公告董事会和监事会延期换届的A股上市公司就超过40家。”而A股历史上最有名的类似案例来自于民生银行第六届董事会，原董事在改选董事未就任前继续履职近两年之久。由此来看，延期换届时原董事继续履职也是符合现实状况的。
结合上述内容来看，董事任职期限届满后继续履职并不违反法律，由其组成的董事会形成的决议在符合法律、行政法规和公司章程的情况下应属有效，但前提是新改选的董事还未就任。而在此期间若公司或股东权益受到侵害，其救济途径与正常履职的董事会期间并无二致。对此，万科董秘朱旭也作出了表态，换届方案正在积极酝酿之中，一旦成熟将立即启动换届。基于上述分析，我们有理由认为，这种态度是负责且深思熟虑的。万科去年营业收入与权益净利润分别为2404.8亿元和210.2亿元，同比增长23.0%与16.0%。对于如此体量，如果仅因为董事会延期换届就认定其违法、该董事会作出的决议无效，那么由此导致的公司治理混乱，进而对股东造成的损失该由谁来承担？
