行政处罚法、行政许可法、行政强制法，对行政机关最常用、最重要的具体行政行为作出了全面系统的规范，被称为“行政三法”。三部法律颁布实施以来，对行政立法和行政执法产生了深远影响，对依法行政和依法治国发挥了重要作用，可以说具有里程碑意义。

尤其是行政处罚法，作为第一部规范行政机关共同行为的法律，对法律、法规、规章设定权的配置以及行政程序、行政执法主体的许多规定都具有开创性。

“行政三法”颁布实施以来，各地在制定与其相关的地方性法规时，总体上能够坚持国家法制统一和依法立法的原则，严格依照法定权限和程序，从严把握“不抵触”的标准，在推进全面依法治国、保护行政相对人合法权益、促进各级政府依法行政方面，重要性不言而喻。

但与此同时，在如何理解和把握上位法规定的设定权限、如何把握合法性和适当性标准、如何在立法过程中处理改革与法治的关系等方面，地方上仍存在一些困惑和问题。一些由来已久的难题和新出现的情况，也给地方立法带来了不小的挑战。

近日，全国人大常委会法工委备案审查工作座谈会在湖北武汉召开。围绕目前地方立法在“行政三法”方面遇到的困惑和现实难题，与会人员进行了深入探讨。一些地方人大建议通过修法对“行政三法”进一步明确，并呼吁适当扩大地方性法规设定行政处罚的权限。一些专家在接受《法制日报》记者采访时指出，国家立法机关与地方立法机关之间应建立畅通的沟通渠道，形成内部协调一致、上下疏密相间的工作机制。

地方立法遭遇行政处罚立法权限困惑

累积计分、纳入黑名单等信用类惩戒措施是否属于行政处罚？某领域已有上位法，地方性法规是否可以根据本地实际或者新出现的情况对上位法没有规定的禁止行为作出规定并处罚？上位法禁止了某种行为但未规定行政处罚，地方性法规是否可以对这种违法行为规定行政处罚……

行政许可法、行政强制法引发的权限争议较少，“行政三法”中，地方一直反映比较强烈的就是行政处罚的设定权。

行政处罚作为行政机关纠正违法行为使用最为频繁的制裁手段，与公民、法人和组织的权利义务关系最为密切，通常会给公民或其他组织带来权利的限制和减损。因此，行政处罚法第十一条第二款规定：“地方性法规规定行政处罚，必须在法律、行政法规规定的行为、种类和幅度范围内规定。”

可以说，这一条款是地方立法“不抵触”原则在行政处罚领域的具体化和重要体现，彰显了国家法制统一原则。

记者从全国人大常委会法工委相关部门获悉，行政处罚法出台后，各地坚持国家法制统一和依法立法的原则，注重从以下几个方面对地方性法规规定行政处罚进行把关：一是严格遵守行政处罚法关于地方立法设定行政处罚权限的规定，不设定限制人身自由、吊销企业营业执照的行政处罚；二是对上位法规定了违法情形但未设定处罚的，不予设定处罚；三是对上位法规定了违法情形和处罚的，对违法行为进行具体化并在上位法规定的处罚幅度内作具体规定，控制行政裁量权；四是对上位法未规定的违反行政管理秩序的行为，在地方立法权限范围内设定行政处罚；五是尽量不重复上位法已设定的罚则内容。

但是，在地方立法实践中，对于什么是“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定”，却一直有不同认识，由此，这一条款成为地方立法工作中最为困惑的条款。

“地方立法在行政处罚立法权限方面确实遇到不少难题。”据全国人大常委会法工委相关负责人介绍，这些问题主要集中在突破行政处罚行为的限制，增设了新的处罚行为，有的是在法律有关行政处罚规定中直接增加违法行为，有的是另列条文增加规定违法行为。

此外，还有一些问题需要引起关注。在行政处罚种类方面，法律规定的行政处罚种类较少，难以涵盖实践中出现的情况。比如，除没收违法所得和非法财物外，有的地方性法规规定没收从事违法活动的工具，是否属于行政处罚法规定的种类，目前尚不明确。在处罚幅度的把握方面，在上位法规定了罚款幅度的情况下，地方性法规能否提高罚款下限、降低罚款上限，能否从便于操作的考虑出发将上位法规定的按比例罚款改为按额度罚款等，都还不够明确。

地方呼吁扩大行政处罚地方立法空间

多年来，从事地方立法的同志认为，行政处罚法第十一条第二款的规定过于刚性，留给地方的立法空间太小，无法有效实现对各项事务的管理。值得关注的是，越来越多的地方立法实践中正在尝试“曲线救国”，即通过将包括信用惩戒等“行政三法”未明确规定的管理手段法定化实现立法权限上的突破。而这种扩权举动已给公民、法人、其他组织的权利保障带来一系列的问题，并已引起各界的密切关注，诸如累积计分、纳入黑名单等信用类惩戒措施是否属于行政处罚，地方立法是不是可以直接设定等，都已成为目前的焦点问题。

面对目前地方立法中有关失信惩戒有过多过滥的势头，一些地方人大与会人员认为是严重不适当的，尤其是设定主体的适格性问题，需要进一步研究，建议有关失信惩戒信用制度由全国人大常委会来立法。此外，还强烈呼吁要求调整行政处罚权地方立法权限的规定，希望在遵循“不抵触”原则的基础上，给地方更多的行政处罚立法权限。

“近年来，这一问题引起了全国人大常委会的重视，也曾释放出一些有限度松绑的意图，即在不违背上位法立法意图的情况下适当允许地方审慎行使处罚设定权。但到目前为止，这样的安排尚未法定化，无法从整体上解决长期困扰的权限争议。”上海交通大学凯原法学院教授林彦指出，尽管失信惩戒制度扩大这种立法趋势并非单纯由行政管理领域央地立法权限配置不合理所引发，但不能排除由于权限过窄，诱发了地方在一些模糊地带特别是中央立法尚未覆盖的地带进行扩权的冲动。

那么，在法律、行政法规未设定行政处罚的情况下，地方性法规能否设定行政处罚？“根据不同的原则，这个问题将会得出不同的结论。”林彦具体分析指出，现行宪法确立了“不抵触”原则，同时还规定了行政法规制定权应当遵循“依据”原则。

“根据‘不抵触’原则，地方显然有权设定行政处罚；而按照‘依据’原则，地方将无权作此设定。两者对比来看，‘依据’原则赋予了地方性法规更大的立法空间。”林彦指出，目前在地方立法实践中，有关方面对“不抵触”原则的理解似乎逐渐接近“依据”原则，即要求以上位法及其具体规定作为衡量地方性法规是否超越立法权限的标准。

专家建议审慎对待地方行政处罚立法权扩容

那么，在现阶段到底该不该调整行政处罚权地方立法权限的规定，扩大地方行政处罚权的立法权限呢？尽管地方人大呼吁强烈，专家学者却持审慎态度，一个总的原则就是，既要坚持立法初衷，又要满足地方需要。

“行政处罚地方人大立法权限是否要放开一些，还要进行科学的制度评估。”武汉大学法学院教授秦前红认为，虽然出于治理的现实需要，地方上希望有更多的立法授权，但是放开之后会不会造成秩序混乱、冲击国家法制统一，是必须要仔细考量的。鉴于各地实际情况差异较大，放开立法权限的目标指向也是不一样的，这种情况下如果大规模放开就有可能造成各地自行其是，这与维护法制统一、约束公权力、保护公民权利等是矛盾的。

秦前红进一步指出，鉴于信息不对称的问题依然存在，各地实际情况又存在较大差异，因此，中央的统一安排部署有时难以满足千变万化的地方实际需要，这就需要科学划分中央和地方的立法权配置。要发挥中央和地方两个积极性，既坚持中央的权威，又发挥地方自主性。他建议及时修改行政处罚法，通过修法在程序上进一步进行完善，对行政处罚的种类、问责、手段、方法进行精细化划分，从而更具有指导性。

“合理配置中央和地方的立法权限，尤其是行政处罚设定权限对于有效抑制野蛮生长的信用惩戒制度是有益的。”林彦强调，在优化相关的权限体制过程中，除了平衡维护国家法制统一与鼓励地方制度创新这两大重要利益之外，也要将保障公民基本权利提升到一个重要位置加以综合考量。（朱宁宁）