非法吸收公众存款根据吸收存款的用途可以分为用作资本经营的非法吸收公众存款和用于企业生产经营的非法吸收公众存款。无论吸收公众存款用于哪种用途，吸存人都可能采取欺诈方式非法吸收公众存款。与集资诈骗不同，这里的“欺诈”并不具有非法占有目的，通常表现有以下几点：

非法吸收公众存款人为吸收存款，故意对项目业绩过分夸大；通过虚构项目即将上市的事实吸收存款；过分夸大项目收益、过分夸大项目前景；虚构企业合同或过分夸大企业合同金额；在P2P借贷中虚构借款标的；以用于生产经营的名义非法吸收公众存款，却把非法吸收的资金用于资本经营等。对非法吸收公众存款案件中含有的“欺诈”因素宜作刑法上的评价。具体而言，在相似情形下，应对欺诈型非法吸收公众存款予以更严厉的刑法评价，对涉嫌以欺诈方式非法吸收公众存款者从重处罚。理由如下：

欺诈型非法吸收公众存款具有更强的法益侵害性。根据我国刑法规定，非法吸收公众存款罪保护的法益是金融管理秩序，现阶段既要保护我国的金融准入制度，也要保护投资者个人资金安全。欺诈型非法吸收公众存款相比之下因为吸收存款人虚构事实、隐瞒真相的行为置投资人与吸收存款人之间的资金关系于高度不确定之中，因而更加危害金融安全，也更加危害投资人的个人资金安全。

欺诈型非法吸收公众存款者有更大主观恶性，且适合运用刑法方法予以评价。欺诈型非法吸收公众存款有违市场经济的诚信原则。诚实信用原则是民法基本原则，因而应当针对违反诚实信用原则的欺诈行为给予法律评价。一方面非法吸收公众存款罪由于具有公众性的特征，具有涉案金额大、受害者人数众多等特点，因而通过欺诈手段吸收公众存款相比普通的民事欺诈后果更严重；另一方面，考虑到在大部分非法吸收公众存款的场合，投资人的钱款已无法通过民事手段全部收回，因此对欺诈这一情节进行刑法评价而非仅以民法手段进行评价更为适宜。

在欺诈型非法吸收公众存款的情况下被害人过错较小。被害人因为非法吸收公众存款人的欺诈行为作出错误的意思表示，而非被害人的真实意思表示，此种情况下，被害人看似自愿集资，而实际上是违背被害人意愿的，而相比之下，不含欺诈因素的非法吸收公众存款的被害人无论是因为高利诱惑还是其他原因选择投资，都是被害人真实的意思表示，作为市场主体的具有完全民事行为能力的理性经济人,应该为自己的行为后果承担应有责任。

对欺诈型非法吸收公众存款予以更严厉的刑法评价符合实践要求。在司法实践中，常常由于集资诈骗罪的非法占有集资款的主观目的不易证实的原因，案件定性为集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪存在困难，对欺诈型非法吸收公众存款进行更严厉评价，可以构建非法吸收公众存款和集资诈骗犯罪的缓冲带，做到罪责刑相适应。

对非法吸收公众存款案件中含有的“欺诈”因素进行刑法评价，对欺诈型非法吸收公众存款从重处罚，对不含欺诈因素的非法吸收公众存款用于正常生产经营从轻处罚，有利于维护市场秩序。未经许可吸收公众存款后用于资本经营、未经许可从事金融业务的在许多国家都属于犯罪。在我国，也有学者认为非法吸收公众存款罪应区分非法吸收公众存款罪的用途，只有吸收公众存款从事资本经营的才构成此罪，吸收公众存款用于生产经营的并不构成此罪。而我国刑事立法与司法实践并没有作此区分。吸收公众存款用于生产经营满足我国刑法及司法解释对非法吸收公众存款罪犯罪构成要件要求的，同样构成非法吸收公众存款罪，换言之，吸收公众存款用于生产经营并非非法吸收公众存款罪的法定出罪要件。但是根据2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。该司法解释说明立法者认为非法吸收公众存款用于正常生产经营活动相较未经许可吸收公众存款用于资本经营虽然都具有刑事违法性，但社会危害性相较之下较小。对于吸收资金主要用于生产经营，且按照诚实信用原则吸收、使用资金，检察机关在处理上应相比通过欺诈手段吸收、使用资金的情形酌情从轻处理，这与目前检察机关服务和保障民营经济发展的精神也是相一致的。（卢山）

（作者单位：四川省成都市郫都区人民检察院）