“在大数据时代,电子证据已成为新一代证据之王。”近日,在电子数据的司法运用和前沿理论高端论坛上,中国人民大学法学院教授、网络犯罪与安全研究中心执行主任刘品新直言。

随着科技飞速发展,电子数据在各类诉讼中出现得越来越频繁,成为很多案件的质证关键。值得注意的是,如何才能将电子数据进行有效收集并运用?

立法由来已久 运用有待加强

据最高人民检察院检察技术信息研究中心主任、智慧检务创新研究院联合院长赵志刚介绍,电子数据的司法运用经历了两个阶段。

第一个阶段是20世纪中后期,电子数据进入诉讼领域,在这个阶段,相关法律缺失,技术野蛮生长。第二个阶段是以2012年修改后的刑诉法把电子数据列入法定的证据分类为标志,在这个阶段,虽然司法机关打击犯罪能使用电子数据证据形式,但在司法实践中,搜集和运用电子数据仍然存在很多亟待改进的地方。

北京律师李燕青则认为,“涉及电子数据的立法由来已久”。

早在1999年,合同法首次提到数据电文合同关于签名形式的修改,规定电子签名不能拒绝电子数据使用；2012年修订的刑事诉讼法正式确定了电子数据法律定位；2012年修订的民事诉讼法明确了电子数据的法律地位；2015年民事诉讼法的司法解释规定了电子数据的定义,即通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息。

以微信作为电子证据为例,李燕青说,从中国裁判文书网上收取的民事案件中,一审将微信作为证据的案例,近几年上升幅度非常大,从2013的一年20件到2018年的一年4万多件,充分说明微信作为电子证据已被广泛使用。

中华全国律师协会刑事专业委员会委员赵运恒认为,在过去若干年诉讼过程中,虽然法律有电子数据的规定,但律师队伍和基层公检法机关对电子数据的运用有待加强。2016年,“两高一部”发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。2019年年初,公安部发布《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》,让人们意识到政法机关已经对电子数据有了充分研究,今后电子数据应用在程序上将更规范化、法制化。

刘品新也总结道:“我国的电子证据应用可总结为四大规律,一是关于电子证据的立法相当庞杂,在国际上首屈一指；二是在司法实践中,基本上没有真正用到电子证据,即电子转化率很多,但直接应用很少；三是在司法实践中,对电子质证流于形式,认证趋于虚化；四是第一次出现电子证据创新实验平台,即三大互联网法院。”

重视调查取证 强调真实合法

谈及电子证据调查取证的主要类型,中国人民大学物证技术鉴定中心鉴定人谢君泽说,第一类是证据的保全,包括单机数据保全和网络数据保全；第二类是情况调查,包括系统和数据的情况调查；第三类是溯源调查,包括形成过程调查和行为过程调查；第四类是同一调查,分为主体和客体的同一性调查。

“同时,要注意来自证据来源的质证风险和双重举证原则的法律挑战,以及技术能力与取证合规的用人选择。”谢君泽说。

在北京律师韩友谊看来,电子证据的调查取证有三大问题值得关注。一是执法人员取得电子证据的手段是否合法,合法和科学性有无关系?无论是电子证据还是传统证据,要让这些证据在刑诉法起作用,前提是让法律“长出牙齿”；二是执法人员对取得的电子证据是否存在修改?在实践中,司法人员故意修改证据的概率很低,但误操作仍然有可能发生；三是影响犯罪构成的内容如何形成?

韩友谊认为,于刑辩律师而言,对任何电子证据都要考虑5个要素:警惕立案前可能出现的电子数据构罪陷阱；电子数据证据的完整性；电子数据和其他物证对应性；被告人是否承认以及与真实意思之间的契合度；电子数据不能证明使用者(数据创造者)是谁。

李燕青则以微信为例,结合涉及的电子证据该如何认定,对记者作了介绍。

“由于微信存在内容容易过期失效,蓄意删除断章取义、软件随意篡改等问题,所以微信电子数据真实性、合法性、关联性的认定面临很大挑战。除非运用公安机关特殊侦查技术进行鉴定,否则在一般情况下,鉴定微信电子证据会面临许多难题。”李燕青说。

刘品新认为,电子数据的真实性要回到电子证据的本身判断。第一,要基于原件讨论真实性,不要基于复制件；第二,要对电子证据进行具像的讨论,不要陷入从哲学上讨论,要在个案当中去讨论原告说法是什么,控告说法是什么,再由专家判断哪方的说法有异常,应是基于不同案情的真实性讨论；第三,整理证据不能仅看内容,还要把证据文件本身及其产生的属性信息和文件放在一起,进行关联分析；第四,要基于信息空间虚拟场的角度来讨论,因为硬盘或其他介质都有其独特规律,如果将其当成一种物理空间的证据再去讨论,真实性很不准确。

构建主辅结合体制 电子纸质结合使用

如何才能保障电子数据在司法实践中有效应用?

刘品新认为,电子证据的运用要从转化型运用走向主辅型运用。《电子证据规定》第十八条明确规定,收集、提取的原始存储介质或电子数据,应以封存状态随案移送,并制作电子数据的备份一并移送。对网页、文档、图片等可以直接展示的电子数据,可不随案移送打印件；人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的,侦查机关应当随案移送打印件,或附展示工具和展示方法说明。对冻结的电子数据,应当移送被冻结电子数据的清单,注明类别、文件格式、冻结主体、证据要点、相关网络应用账号,并附查看工具和方法的说明。

“这就构成一个主辅结合的体制,主证还是电子数据本身,辅助是书面材料。”刘品新说。

刘品新建议,司法运营要从低水平走向专业化；若司法人员不懂专业技术,则要寻求专家辅助办案；互联网法院在电子证据创新方面,由形式创新迈向实质创新；电子制度建设要从法规化走向案例指导。

“电子证据能否作为案件事实依据是关键。实践中,单一电子证据作为原始证据,一定要配合其他的电子数据证据和传统证据结合使用,这样才能最大限度地让法院认可证据的合法性、真实性、关联性。”李燕青说。