深度：聊城“假药案”曲终人未散
发布时间：2019-05-27 11:52 | 来源：中国法制与新闻网
文/本刊记者 孙安清
医生行医要“医者仁心”还是“明哲保身”
3月24日，山东省公安厅官方微博发布消息，对“山东聊城主任医师开假药”问题，省公安厅指导聊城市、东昌府区两级公安机关依法开展侦查调查，现已查清主要事实。3月24日，聊城市公安局东昌府分局依法对陈宗祥、王清伟作出终止侦查的决定。网上沸沸扬扬的对医生陈宗祥的各种鸣不平逐渐止沸。聊城“假药案”看似曲终。
但是，公安机关的这一决定，只能算是迈出了“聊城假药案”纠错的第一步，来自双方乃至民间的声音依然未绝：公安机关的处理结果是否被舆论绑架？法律依据何在？医生行医要“医者仁心”还是“明哲保身”？医生该如何推荐药品不踩雷区？国家是否应为确有临床疗效的“进口假药”尽早提供通行证?
人声鼎沸的聊城“假药案”
综合部分媒体报道，记者还原当时的“假药案”。
2018年4月14日，王玉青的父亲王合禹被送入聊城市肿瘤医院治疗，因听说陈宗祥医生治疗肺癌效果好，病人家属托关系将王父送入陈医生的病房。经查明，王合禹同时患有三种癌症：小细胞肺癌、膀胱癌和肝癌。
2018年7月23日，在持续进行了数月化疗后，王合禹的肺癌得到控制，但膀胱癌已经进入无药可医的阶段。王玉青依然坚持积极治疗并多次寻找陈宗祥医生，求他帮忙想想办法。陈医生于是推荐了卡博替尼——号称“万金油”的抗癌靶向药，建议其可以考虑服用。一周后，王玉青找到陈医生说自己没有渠道购买，陈宗祥将曾购买过该药品的患者家属王清伟的联系方式给了王玉青，让王玉青自己联系。
王清伟之前因为父亲患有癌症，曾经从段某处花了12600元代购过印度仿制的 “卡博替尼”。后来王清伟父亲化疗效果很好，一直没有用到代购的药物，在陈宗祥的说情之下，也是为了病友互助，王清伟把药让给了王玉青。王玉青说干脆凑个整，于是付了13000元，这多出来的400元后来成了王清伟“卖”假药的证据。
2018年7月底8月初，王玉青的父亲开始服用卡博替尼。病程记录显示，膀胱肿瘤和其他部位的淋巴结出现了缩小，王玉青于是又花13000元通过王清伟找到段某购买了第二瓶仿制的“卡博替尼”。
9月，由于王合禹老人的病情再次出现反复，于是停用了仿制的“卡博替尼”。10月8日，老人病情出现进一步恶化，并出现了腺癌。家属曾提出再次使用“卡博替尼”，但因老人此时体质过于虚弱被陈医生否决。2018年11月，王合禹因病医治无效死亡。
王玉青认为，其父亲的死亡与陈宗祥推荐的“假药”有关，遂大闹聊城市肿瘤医院，多次在医院辱骂陈医生，并到聊城市卫健委上访和向多家媒体投诉，要求医院巨额赔偿并吊销陈宗祥的执业医师证。
2019年1月，聊城市食品药品监督管理局认为王玉青送检的“卡博替尼”属于《中华人民共和国药品管理法》中“依照本法必须批准而未经批准或者依照本法必须检验而未经检验”的药品，应按假药论处。
2月15日，当地市场监督管理局向公安局提出控告，称王清伟、陈宗祥二人涉嫌销售假药罪。
2月19日，当地公安局以“情节显著轻微”为由，未予立案。
2月25日，聊城市卫生健康委党组研究决定对陈宗祥给予责令暂停一年执业活动的处罚，给予行政警告处分，并免去其肿瘤二区科主任职务。
2月26日，陈宗祥以及提供“卡博替尼”的王清伟被警方带走协助调查。3月1日，陈宗祥被取保候审。
其时，国内诸多新闻媒体纷纷对此事进行报道和评论，“我不是药神2”“现代版‘农夫和蛇’”的声音不绝于耳。网民也纷纷跟帖，一时间，为陈宗祥鸣不平和为王玉青讨说法的声音交织于网络，迅速成为舆情热点。
3月24日，山东省公安厅官方微博发布消息，对“山东聊城主任医师开假药”问题，省公安厅指导聊城市、东昌府区两级公安机关依法开展侦查调查，现已查清主要事实。当地公安部门认为，依照药品管理法有关规定，“卡博替尼”为必须批准而未经批准进口的药品。陈宗祥向患者推荐“卡博替尼”并列入医嘱，违反了执业医师法相关规定。经多方查证，未发现陈宗祥从中牟利，与药品销售人员也不存在利益关联，没有证据证明王合禹死亡与该药有直接关系。其行为虽属违法，但尚不构成犯罪，聊城市公安局东昌府分局依法对陈宗祥作出终止侦查的决定。王清伟应王玉青请求，转卖和帮助购买“卡博替尼”，并从中少量获利，但其行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，聊城市公安局东昌府分局依法对王清伟作出终止侦查的决定。王玉青在其父去世后，多次辱骂陈宗祥和院方工作人员，扰乱医院正常秩序，聊城市公安局东昌府分局决定对其予以训诫。
处理结果是否遭舆论绑架
公安微博一出，舆情迅速降温。
但是，仍有网民心存疑窦：原本聊城有关部门已经对陈宗祥作出或惩罚或取保候审的处理，为何面对汹汹舆情后，态度急剧反转？公安处分结果是否遭舆情绑架和道德审判胁迫？
“公安机关确定陈宗祥不构成犯罪，终于还其清白，是基于事实和法律对善心的正面回应，值得肯定。”对于当地公安部门的处理结果，青岛科技大学法学院副教授、硕士研究生导师、公共政策研究中心主任宋敏认为。
对于事件中敏感的“是否属于销售行为”，宋敏认为，陈宗祥的行为既不符合“销售”一词的文义解释，也不符合司法解释的规定。就陈宗祥的情况来看，陈宗祥自始至终都没有参与过任何有偿转让行为，更没有为了出售“卡博替尼”而自行购买、储存的行为。 即使认为陈宗祥私下告知王玉青购买渠道是违法行为，但最多评价为一种推荐行为，而非销售行为，其行为不符合销售假药罪的“销售”要件。
宋敏具体阐释，首先，刑法第一百四十一条所规定的“销售”如何理解？虽刑法条文中无明确释义，但从文义解释的角度来看，我国刑法条文对于销售假药罪明确使用的是“销售”一词，而没有采用“买卖”“购买”“介绍买卖”之类的表述，说明“销售”本质是指有偿转让的行为，它与其他刑法条文中出现的“出卖”“出售”“贩卖”具有相同的含义，表明立法的意图是只处罚销售一方，而不处罚购买一方。对“销售”二字的理解，应严格依照刑法的文义解释以及遵循刑法“谦抑性”原则，不应作过度的扩张解释。其次，根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。 第三，即使医疗人员向患者推荐使用相关药品，收取一定的“介绍费”，该介绍费也不能仅凭“牟利”本身而直接定性为销售行为。第四，销售假药罪定罪的关键在于销售的假药是否严重危害身体健康，营利虽然是一个重要因素，但营利与否不是定罪关键。
“陈宗祥的行为是否具有社会危害性”也是争议之一。宋敏认为，根据我国刑法第十三条的规定，我国刑法中的犯罪有以下三个方面的特征：(1)犯罪是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性。(2)犯罪是违反刑法的行为，即具有刑事违法性。(3)犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。退一步说，即使认为陈宗祥的行为具有刑事违法性，但是该行为不具有社会危害性，也不构成犯罪。换言之，如果某种行为根本不可能给社会造成危害或者社会危害性没有达到相当程度，就不可能构成犯罪，更不可能加以惩罚。
“陈宗祥的行为为何不构成刑法中的过失致人死亡罪？”宋敏解释，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十三条规定，过失致人死亡罪，是指行为人因疏忽大意没有预见到或者已经预见到而轻信能够避免造成的他人死亡，剥夺他人生命权的行为。由于本罪是过失犯罪，需要证明行为人的行为与死亡结果间具有因果关系。基于以下事实，说明陈宗祥推荐的该药与王合禹死亡没有因果关系：首先，王合禹所患癌症生存率很低。其次，该药的确属于抗癌药，我们可以质疑该药针对王合禹的病情来说是否具有治疗效果，但是难以说明服用此药是引起王玉青父亲死亡的原因。最后，患者死亡是病情发展所致还是服用该药加速致死，该药与王合禹死亡有无直接关系，需要看尸检结果以及进行医学鉴定。
“综上，陈宗祥不构成销售假药罪和过失致人死亡罪，不构成犯罪，但却违反了执业医师法的相关规定。”宋敏称。
“医者仁心”与“守法合规”
“谁家还没有个病人呢，你就能保证自己一辈子不生病吗？”聊城“假药案”后，电影《我不是药神》那句经典台词在网络和生活中又开始走红。
辽宁省鞍山市第三十中学党支部书记赵静波感慨：医者父母心，癌症晚期，国内苦无良药而国外有，医生出于好心将购药渠道推荐给患者家属为何不可？医生怕遭处罚而不告诉病人国外良药，违背医德，而医生相告，却违背法律。这造成医生骑虎难下，摧毁更多患者生存的希望，这个代价将由全社会来承担。“我们究竟谴责的是那些为了明哲保身而见死不救的医者，还是那些不惜违背法律也要勇救患者的医者？”赵静波纳闷。
围绕医生是“好心救人”还是“违规开药”问题，如何避免推荐药物时不踩“雷区”，山东省诸城市中医医院主治医师杨旭东表示：“陈宗祥医生最大的问题就是把建议写进了医嘱。而一旦写进医嘱，就构成了诊疗行为的一部分，这是不合适的，需要医务人员引以为戒。”
北京大学肿瘤医院消化内科张晓东主任也向有关媒体表示：如果有高级别临床有效证据，医生有职责向病人推荐，如果证据级别不高，最好不要推荐，因为对病人来说，会有很多不可预测的风险。
但不管是医生主动向病人推荐，还是虽然医生不推荐、但病人抱着试一试心态坚持使用，张晓东主任强调：“都要提前告诉病人，这不是救命药，要把丑话说在前面，并且把告知谈话都记录在病历上，病历不但要写好写清楚，还要保存好，这是我们医生保护自己的唯一证据。”
在张晓东主任看来，聊城陈宗祥医生就是吃了没有经验的亏，没有在病历中书写清楚用药前与病人家属的告知谈话内容。在北京大学肿瘤医院，即使适应症适用的“自备药”，患者在使用前还要先签署用药知情同意书。
山东柱梁律师事务所焦志伟律师也建议：可以向患者或家属介绍药品的名称、适应症、禁忌症、疗效、副作用等药品信息内容；但不建议向他们介绍销售渠道，更不能参与到销售渠道中去，也不能因介绍或销售、促成销售获利。
假药认定标准修改呼声再起
青岛市中医医院主任医师、教授秦璞认为，从本质上讲，“聊城假药案”是电影《我不是药神》的升级版。“聊城假药案”中涉及到的“假药”“卡博替尼”，在医学上并不是“假药”，“卡博替尼”是一款美国FDA已经批准治疗肾癌、甲状腺髓样癌等疾病的药物，因其为“抗癌万能杀手”，也用于肝癌、肺癌、前列腺癌等的治疗，提高了患者的生存期，是在美国已经上市且具有良好疗效的抗癌药物，不过目前还没有经过我国药品监管部门的审批，按照我国法律规定属于“假药”而已。其实，类似卡博替尼等在中国没有上市的药品，其准确的身份应该叫作“境外药品”。
实际上，聊城案的未经行政审批的“假药”与对身体有实质危害的假药相比具有根本上的区别。未经行政审批的“假药”除了没有审批手续，其药效是真实存在的，不仅不存在损害人体健康的危险性，反而会成为买不起进口药患者的救命药。“归根结蒂，不是医生错误地向患者推荐了‘假药’，而是我国现行法律对假药的不科学定义，才造成了这类‘假药’案件屡屡发生。”秦璞认为。
宋敏介绍，长期以来，司法实务对假药的认定直接采取了《药品管理法》的标准，对假药的认定过于形式化，即外观上不符合“国家批准”等形式要件就可能被认定为假药，而不考虑药品的原材料、药性、疗效。这就使得大量没有实质危害性的所谓假药进入了刑法评价的视野。就“聊城假药案”最终的处理结果而言，尽管最终的处理结果是正确的，却并从根源上解决此问题。
“在我国，包括心脏病、糖尿病、癌症等慢性疾病，对专利药品的需求量都十分巨大。我国专利制度对专利权人的强化保护与对强制许可在适用上的严格限制，杜绝了通过强制许可而向普通国民提供平价抗癌药物的可能。此外，我国现行的医药定价机制与医疗报销制度，使得不少患者不得不直面昂贵的医药费负担，不能长期通过购买专利药品来维系自己的生命。仿制药与专利药具有几乎相同的药效，购买仿制药却只需要付出专利药不到百分之一的价格。从普通人的生活理性出发，这似乎成为一种无奈的选择。从社会伦理的角度而言，这样的选择也具有合理性。”清华大学法学院教授劳东燕接受有关媒体采访时从医药制度和社会伦理角度剖析了“聊城假药案”的深层次原因。
宋敏建议，多起案件中争议的“假药”，实际上是在国外都经过合法程序批准上市的药品，即使是印度的“仿制药”也是如此，它们仅仅是在中国没有被批准而已。因此，刑法在判断未经批准的药品是否属于假药时，应当保持刑法的独立性，在行政法假药概念基础上，从实质危害性上进行衡量。若未经批准的药品不具有实质危害性，甚至能有益于人体生命、健康，那么该药品充其量就是违反行政法规，而不涉及刑事犯罪，亦不构成销售假药罪。另外，对假药进行限定解释也是可行的。
京衡律师上海事务所副主任邓学平对有关媒体表示：“如果药品管理制度导致患者失去救治的机会、导致有益于社会的行为反被追究刑责，那么就必须进行改革、完善。对于弥补国内空白的国外真药，我们的监管部门应当积极创造条件，让这些药更快更好地进入国内、造福民众。毕竟，生命权高于一切。”
据悉，为破解这一矛盾，司法机关已经在法律适用方面有所纠正。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
“既然国家司法机关已经将‘销售少量未经批准进口的境外药品’的‘非罪化’坚冰打开了缺口，立法机关也不妨再多做些努力，对‘按假药论处’的规定进行修改，药品监督部门也要加快对已经在国外上市的抗癌药品的审批速度，为确有临床疗效的‘进口假药’尽早提供通行证，让和煦春光普照进来。”宋敏总结。
责任编辑：桑妮
