公众或许不知，依现行法律的规定，雷洋家属在侦查阶段根本无权聘请律师为其提供诉讼代理服务，现北京检察机关愿意让陈有西律师代理雷洋家属参与诉讼，交换意见，纯粹是“法外开恩”；背景因素是雷洋案全国瞩目，换成一般案件，检察机关完全有权拒绝陈有西律师的任何“非法代理”活动。

《刑事诉讼法》明确规定，公诉案件的被害人及其法定代理人（被害人为限制行为能力欠缺的人时）或者近亲属（被害人死亡时），自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人（第44条）。所谓移送审查起诉之日，是指案件侦查终结，所有的证据已经固定在卷，侦查机关认为嫌疑人的犯罪事实清楚，证据确实充分，应当移送检察院的公诉部门审查后向法院起诉，并制作《起诉意见书》，连同全部案卷材料，移送检察院的公诉部门（检察院自行侦查的渎职案件也是指由本院侦查部门移送本院的公诉部门）的日期。换句话说，移送审查起诉之日是侦查阶段的终点，也是检察阶段（审查起诉阶段）的起点。

也就是说，依刑事诉讼法第44条的规定，被害人的近亲属只有在侦查终结后的审查起诉阶段才能聘请代理律师参与到刑事诉讼中来，在侦查阶段根本无权聘请律师代理。而雷洋死亡事件5月7日发生，到6月1日才刑事立案，直到现在也尚处于侦查阶段，因此，雷洋家属依法根本无权聘请律师代理，办案检察机关若要拒绝陈有西律师以代理人的身份对案件做出任何介入行为，都是依法有据的。

现办案检察机关愿意让陈有西律师代理雷洋家属参与诉讼，并于6月8日、6月26日、6月30日等多次主动约请陈有西律师到检察院交换意见，纯粹是法外开恩，而不是依法应有的程序。倒不是因为陈有西律师是著名律师，社会影响大，办案机关不敢得罪他，而是因为雷洋案是全国瞩目的重大公共事件，检察机关拒绝听取雷洋家属所聘请律师的意见，将会被指程序严重不公，会引起舆论的巨大反弹。也就是说，换成其他普通律师代理雷洋案件，办案机关也会这样做，正如陈有西律师自己所言，不是全国数亿人的关注，雷洋案件进展不到今天这个样子。

总之，陈有西律师所在律所和他本人在侦查阶段接受委托，为雷洋家属提供诉讼代理服务，完全没有法律依据，甚至可以说是“非法”代理，这样说确实让人感到有些危言耸听，但却是事实。

这里有个悖论，若不允许被害方代理律师参与到侦查阶段的有关环节，会被认为程序不公，而我们的程序法却根本未允许被害人聘请代理律师参与侦查阶段，没有要求办案机关接受这样的程序约束。唯一合理的解释是，法律本身存在缺陷，现行法完全漠视了被害人一方期待有律师帮助，公正参与整个诉讼程序包括侦查程序的权利。为什么会有这样的制度缺陷呢？原因可能不少，但立法者的观念太左应是重要原因。立法者认为，公检机关代表国家同时也代表被害人一方追诉犯罪，查获犯罪嫌疑人，收集充分证据，有强大的国家机器作后盾，还要你被害人掺和到侦查阶段来做什么，只会添乱。殊不知，追诉机关追诉不力，不能代表被害人一方利益的情形也是常有的现象！

由于刑事诉讼法本身有这样的缺陷，换成一般案件，公检机关在侦查阶段不理睬被害人律师的情形，可以说比比皆是。去年我也有一次在侦查阶段“非法”代理被害人的经历。我“代理”强奸案件的被害人到公安机关进行交涉，要求公安机关将嫌疑犯羁押起来，否则被害人一家时刻处于提心吊胆之中。因为嫌疑人曾扬言，若被害人的丈夫知道了强奸一事将加害其孩子，案发后嫌疑人被公安机关拘留了6天就放了，据说其亲戚在司法机关有些势力。被害人到公安机关和检察机关说什么也不听，才请我们律师来帮助说理。公安机关根本不看我们的律师手续，不听律师任何意见，反而指责律师，“谁赋予你代理被害人参与侦查诉讼的权利”，“你的法律依据是什么”？律师带着被害人到检察院去，也是同样的遭遇，律师无奈，只得无功而返。最后的结局是谁都不愿看到的，被害人的丈夫将强奸疑犯杀害了，这起因强奸案处理不公而引发的杀人案到现在还没有结案（京华时报几次几个版面对此案作了报道）。

在公权力机关和人员明显存在渎职的情形下，被害人及其家属在侦查阶段又无权聘请律师为其提供服务，被害人一方的力量真是太弱太弱了。我非常理解，在这种情形下有些被害方就采取上网发帖或过激上访等把事态闹大的方式，将案件变成社会强烈关注的公共事件，那样，被害方的力量就会强大起来，原来看不到的视频资料也能看到了，原来未被羁押的人也被羁押了，原来聘请律师不能能参加的现在也能参加了，甚至被办案机关主动邀请参加，以稳定被害方和公众的情绪。

雷洋死亡案成为全国重大公共事件后，雷洋家属的许多事件都好办多了。但严格说来，陈有西律师7月12日接受委托，参加前期工作，包括帮雷洋家属收集和整理相关证据，代其拟定刑事控告书等，至多算为雷洋家属提供法律顾问和法律咨询服务（这在法律上是有依据的，属于律师服务范围），但还谈不上律师刑事代理。一是因为当时并未刑事立案，二是律师也未同司法机关打交道。而法律意义的律师诉讼代理，一定涉及第三方，是律师代理被代理人同司法机关等第三方打交道，充分发表律师代理意见。

重大公共事件对法治的推动作用是巨大的，雷洋案的许多做法，对现行法定程序都有重大突破，我认为，其中最大的突破是让被害人一方聘请律师从事侦查阶段的诉讼代理服务。如前所述，这在程序上虽然“违法”，但更加公正，是对法律缺陷的弥补，我为办案机关的这一行为点赞，并期待将来刑诉法修订时能够完善这一点，更期待在整个刑事诉讼中都加强对被害人权益的保护，让被害人有更充分的程序参与机制。

此外，刑事诉讼法只要求尸检时“通知死者家属到场”，而雷洋案中，办案机关还允许死者家属聘请的更懂法律程序的律师和更懂法医专业知识的专家到场，增强了“死者家属到场”的有效性，比现行法律更公正，也期待将来能够写进立法之中。再者，现在涉案警察邢某某的辩护律师提出，只知道雷洋死亡原因为“胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡”的结论性鉴定意见，而不知道鉴定意见的具体内容，无从提起重新鉴定或补充鉴定，意见非常中肯，期待办案机关采纳，也期待以后的立法能有相应完善。

北京慕公律师事务所刘昌松