李晓明
如果被告人将涉及“炒信”的虚假信息发布在淘宝网上，其行为是符合“或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”规定的。
据媒体报道，6月20日上午全国“刷单炒信入刑第一案”在浙江省杭州市余杭区人民法院公开宣判，刷单组织者李某某被一审法院以非法经营罪判决有期徒刑五年六个月，并与被判处九个月的侵犯公民个人信息罪进行数罪并罚，最终决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金92万元。消息传出被人们议论纷纷，难道“刷单炒信行为”也构成犯罪？笔者认为，该行为不仅构成犯罪，而且是典型的法定犯。
所谓法定犯是与自然犯相对应的一个基本范畴，是指基于社会尤其是经济与市场秩序管理的需要，由法律直接规定的违法或者构成犯罪的行为，而非像自然犯那样是基于对人类一般伦理道德的违反而形成的杀人、放火、强奸等犯罪。而且，法定犯在某种意义上讲是指的违反“国家规定”的犯罪。就理论上而言，法定犯与行政刑法有着密切联系，甚至涉及的核心问题是行政执法与刑事司法的衔接。尤其在媒体网络日益发展的今天，法定犯的立法与司法工作就更显得异常重要。许多国家以及我国港澳台地区，其罪刑条款只有一部分规定在刑法典中，绝大多数的罪刑条款规定在刑法以外的法律即行政刑法中。到目前为止，我国没有典型意义上的行政刑法，只有附属刑法，而附属刑法只在最后的法律责任中规定违反本法构成犯罪的，追究刑事责任，导致附属刑法“附而不属”，司法实践中适用不便。在网络安全法中直接规定罪刑规范，以真正确立我国刑事立法中刑法典与行政刑法并立的二元立法机制，解决附属刑法“附而不属”的问题，将附属刑法变成真正的行政刑法，是刑法现代化的当务之急。
而我国目前的现实情况是，行政刑法与法定犯研究的不够深入，从而导致行政执法与刑事司法的有效性衔接存在很大障碍。非法经营罪显然属于典型的法定犯，而且长期以来是学界公认的“口袋罪”。众所周知，“口袋罪”罪状高度抽象、概括和模糊、而且内容庞杂，内涵与外延的边界非常难以认定。尤其在司法实践中，罪与非罪、此罪与彼罪更是难以区分，呈现出明显的罪征不稳定状态等特点。当然，“口袋罪”仍然具有价值性。如上所说，这与我国的刑法理论研究深度，法律体系不够科学，尤其是刑法与行政法的立法衔接不够，以及立法与司法技术水平相对滞后等有直接关系，更与我国的法治环境及其进程包括立法的阶段性不无关系。“口袋罪”的价值具体表现在，在建构堵截性犯罪成立要件以及严密刑事法网和打击犯罪等方面表现出极大的优势，包括对于有效规制经济与市场秩序、避免漏罪和行为人逃避法律的追究等起到了必要的补充作用。当然其也有弊端，如与罪刑法定相冲突，容易扩大犯罪边界、侵犯人权等，在司法操作上也极具难度。
在本案中辩护律师提出了“违反罪刑法定原则”的问题，要求法律必须具有明确的规定，当然这在刑法专业理论上无疑是正确的。但什么叫“明确的法律规定”？这是一个较为模糊和极具争议的问题，比如司法解释是不是“明确的法律规定”？或者司法解释在解释法律时应当掌握一个什么样的“度”？这均是目前我国尚未解决好的问题。然而，从我国的社会主义法治进程及其环境来看，由于刑法立法技术的相对不成熟，以及其与我国市场经济包括网络经济的发展相对不平衡，包括在技术差别和同步发展上不成正比，故现实的立法与司法实践中的确需要“口袋罪”对现行法律缺口予以补充，否则现实的社会秩序与经济秩序就难以得到维持与保障，某些新出现的违法犯罪行为就不能得到有效遏制。在本案中不容回避的问题是，网络非法经营行为定罪的依据是否明确或明文规定？众所周知，“两高”出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤司法解释》）第7条规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’。”如果被告人将涉及“炒信”的虚假信息发布在淘宝网上，其行为是符合“或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”规定的。
至于《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和国务院的《互联网信息服务管理办法》，则当然属于“国家规定”。其中，根据《互联网信息服务管理办法》的规定，提供经营性互联网信息服务应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。如果像法院判决书在认定事实部分所指出的那样，被告人李某某创建并经营的“零距网商联盟”以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利的话，是属于提供经营性互联网信息服务。显然，如果被告人李某某在没有领取增值电信业务经营许可证的情况下进行营利性网上经营，加之在淘宝网上发布虚假信息，则是违反《网络诽谤司法解释》和《互联网信息服务管理办法》的行为，当构成犯罪。
