法制网特约评论员 李俊慧

　　日前，国务院《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》和交通运输部等七部委《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）相继出台和发布。在专车、快车（官方称“网约车”）有望迎来正式合规化的时候，原本在“补贴大战”中打得不可开交的滴滴、优步快速对外宣布达成合并协议，滴滴将并购优步（uber中国），作为交易对价，uber及其股东也将获得滴滴相应的股份比例。

　　原本应优先考虑如何按照监管部门要求梳理自身业务中存在问题的滴滴和优步，显然是把如何占据有利竞争优势争夺未来合规网约车市场这个目的放在了首位。

　　那么，为什么说滴滴并购优步涉嫌构成“垄断行为”？

　　“保护市场公平竞争”是反垄断法立法的直接目的，而“维护消费者利益和社会公共利益”是其根本目的。

　　按照反垄断法的规定，经营者“达成垄断协议、滥用市场支配地位”或“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”属于禁止的三类市场垄断行为。而滴滴并购优步涉嫌构成“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。

　　首先，在中国境内，滴滴和优步都是独立法人且都从事网约车业务，因此滴滴并购优步的行为构成反垄断法意义上的“经营者合并”。

　　其次，滴滴与优步的合并不属于反垄断法免于申报的情形。根据反垄断法第二十二条规定，符合“参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的”或“参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的”的“经营者集中”可免于申报。虽然滴滴和优步都已进行多轮融资，但是应该不存在一家投资人或股东同时拥有两家公司50%以上的表决权股份和资产。

　　最后，滴滴与优步的合并必然产生“有排除、限制竞争效果”。按照《暂行办法》规定，未来合规的“网约车平台公司”应具备“线上线下服务能力”。所谓“线上服务能力”，指网约车平台公司具有提供整合信息服务的平台，而“线下服务能力”则是网约车平台及其平台上的车辆和司机应取得相应服务区域的资质，获得准入许可。

　　此前，经过长达多年的“补贴大战”，滴滴、优步在服务需求端（乘客端）、服务供给端（司机端）均占有极高的份额。在部分城市，他们在“服务需求端”的占有率（APP安装占有率或约车入口占有）拥有绝对的竞争优势，比如除去自有APP外，滴滴还可以同时通过微信、支付宝APP获得乘客订单，而优步则可以通过百度地图等百度系多个APP获得乘客订单。在线下服务能力上即“服务供给端”，由于未来每家网约车平台公司在各个城市获得或合作的合规车辆及司机数量不等，很难判断是否一定可在特定城市获得支配地位。但是，基于它们两者在“服务需求端”的优势，两家的合并必然产生“实质性减少竞争”效果，并加剧它们与其他市场参与者或竞争者不平等竞争地位，进而可能产生侵害消费者合法权益或社会公共利益的效果。

　　按照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定，“参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”，未申报的不得实施集中。而按照商务部《经营者集中申报办法》第四条规定，营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。但是，即使双方的累计营业额未超过20亿元标准，按照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定，“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”，国务院商务主管部门也应当依法进行调查。

　　因此，国务院反垄断部门是否认为或有依据认定滴滴和优步的合并会产生“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，是决定双方的合并是否应该申报及能否依法完成并购的关键所在。

　　（作者系中国政法大学知识产权研究中心特约研究员，长期关注互联网、知识产权及电子商务等相关政策、法律及监管问题）