反垄断法实施近10年,在影响较大的执法中,却几无合理计算并没收违法经营者违法所得的案例。而反垄断法明确,经营者违反本法规定,实施垄断协议和滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

在6月10日至11日召开的第十五届(2017年度)中国法经济学论坛上,国务院反垄断委员会专家咨询组专家、天津财经大学原副校长于立教授公布了他的上述观察结果。该论坛由山东大学经济研究院、浙江大学经济学院、《经济研究》编辑部共同主办,天津财经大学法律经济分析与政策评价中心承办。

反垄断法自2008年8月1日施行以来,发改委和工商总局相关执法机构频频向垄断企业亮剑,近年来不乏影响力巨大的典型案例。例如,2013年2月23日,贵州茅台、五粮液双双发布公告称,执法部门认定两家公司的控股销售子公司存在“限定交易相对人向第三人转售白酒最低价格”的行为,违反了反垄断法第十四条的规定,为此贵州省物价局、四川省发改委分别对贵州茅台、五粮液方面处以2.47亿元、2.02亿元罚款。

如此低罚款额,仅分别占其2011年销售额的1.34%和1%,且两公司在公告中均未提及“没收违法所得”的情况。

就连最为轰动的高通案,也是仅有罚款未有“没收违法所得”的处罚。2015年2月10日,国家发改委公布对全球最大手机芯片厂商——美国高通公司的反垄断调查和处罚结果,责令其停止相关违法行为,处2013年度我国市场销售额8%的罚款,计60.8亿元人民币。

不过,据记者查询,也有涉及“没收违法所得”的案例。2011年11月,国家发改委依据反垄断法的规定,对山东两家医药公司“非法控制复方利血平原料药,哄抬价格、牟取暴利”的行为开出罚单,责令两家公司立即停止违法行为,并对山东潍坊顺通医药公司没收违法所得37.7万元,并处罚款650万元；对山东潍坊华新医药贸易有限公司没收违法所得5.26万元,并处罚款10万元。

但纵观反垄断法实施以来的处罚案例,确实罚款居多,鲜有“没收违法所得”的。于立分析说,一方面是因为计算违法所得难度大,另一方面是因为执法机构人手严重不足。由于定性模糊,定量不准,就难免出现下述结果:尽量用罚款代替没收；为避免争议,没收额过小；如果没收款也同罚款一样全归财政,就会违背赔偿原则。

北京大成律师事务所合伙人魏士廪律师说:“执法部门应没收垄断企业的违法所得,只是认定违法所得金额比较复杂,执法部门需要考虑违规产品的范围,违规的时间期限等多种因素,进而认定企业依靠垄断的违法所得金额。”

于立指出,这种现象忽略了垄断侵害与垄断损失的辩证关系,忽略了中国现阶段反垄断执法体系的缺陷,比如没有集体诉讼。 “因此,中国在建立集体诉讼和私人诉讼的民事赔偿制度之前,不宜取消没收违法所得行政手段,而应重视‘最适处罚结构’。即使将来建立了完善的集体诉讼和私人诉讼制度之后,仍要重视‘最适处罚结构’,包括行政、民事和刑事处罚的科学组合”。于立说。

于立认为,由国家发改委负责起草的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》意义重大。据他透露,这一工作于2015年启动,至2017年5月已经完成第16稿。

指南第15稿已经对“违法所得”问题予以关注,其中规定:“委员会颁布本指南,是基于现行法律体系,充分考虑执法实际,参考国际较为认可的损害赔偿估算方法和罚款确定原则,力求设计一套符合反垄断法立法精神的违法所得认定分析框架和罚款确定方法,力求使非法所得的认定、罚款的确定与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当,在体现过罚相当原则的同时,保证反垄断执法的威慑效果。”

除了对反垄断问题予以高度关注,该论坛还围绕“法律经济学基础理论”“反垄断与规制”“竞争政策”等会议主题,形成了多方面新的核心观点和政策建议。

例如,反垄断经济学和规制经济学是法律经济学的重要组成部分,正在建立过程中的法理经济学(Economics of Jurisprudence)是法律经济学的根基,可为更好地为“全面依法治国”提供理论基础。

市场的决定性作用既包括配置资源作用,也包括激励主体作用,不可偏废,竞争政策的基础性地位取决于市场的决定性作用。

竞争政策的基础性地位和市场的决定性作用有赖于与之相适应的微观企业基础,竞争政策在交通、电力、金融等行业都应适用。

广义的竞争政策可把规制政策包括在内,根本原因在于竞争政策与规制政策属互补关系。规制政策包括经济性规制和社会性规制。

法律实施机制应坚持私人实施、集体实施、公共实施(对应私人诉讼、集体诉讼和公益诉讼)三位一体,以弥补民事诉讼中的搭便车、公共实施中的浮华问题等。

（记者　张维）