公共政策

金泽刚专栏

3月7日，阿里巴巴集团董事局主席马云发微博，建议“参考酒驾醉驾治理，设想假如销售一件假货拘留七天，制造一件假货入刑”。(3月7日澎湃新闻)马云的话很快点燃了两会期间的打假话题。如有的代表就建议，将部分违法行为由行政处罚上升为刑事处罚，轻罪上升为重罪，有的还提出了“将掺假造假行为直接入刑”、“食品造假直接入刑”等重刑言论。(3月18日《新京报》)

与一些代表委员的建议不同，国家工商总局局长张茅在答中外记者问时强调，与“运动式打假”相对立的是制度化打假，既要落实法律，还要建立信用体系，它们是制度化打假中的两只轮子。最高人民法院副院长李少平表示：近年最高法的司法解释都在加大对制假售假的打击力度，但他也强调，治假的关键在于形成治理体系和制度，不断加大力度。

但无论如何，严打“造假售假”几乎成为社会共识，而严打的利器无疑又要落到刑法头上，这恐怕并非刑法能够承受之重。

事实上，根据我国刑法规定，生产、销售伪劣产品罪的立案标准是销售金额达到五万元以上，这个数额多年来并没上涨。对于该罪，最高处罚是：销售金额200万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上两倍以下罚金或者没收财产。按理说，除了死刑，无期徒刑已属最高，只不过罚金数额偏低，加上实践中查处确定销售金额的难度很大，总给人假货泛滥，刑法打击不力的观感。可见，就刑法打击而言，剩下空间已经不大，顶多就是加大罚金的力度，以及保证如何执行打击到位的问题。如同贝卡利亚所言，刑罚的有效性不在于刑罚的残酷性，而在于刑罚的及时性和不可避免性。

就在多数人呼吁增加刑法打击力度的同时，一个简单的逻辑推理应该是：其他法律制度也应与刑法一样，保持“严”的态势，可稍加分析，结论并非如此。

近年来，我国法律的确加大了对消费者权益的保护力度，如2014年修订的《消费者权益保护法》(下称《消法》)将“欺诈行为”的赔偿额度从“退一赔一”提高到“退一赔三”，并规定了最低500元额度。2015年新修订的《食品安全法》明确“退一赔十”，还规定“千元保底”。尽管新《消法》规定了“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，但何谓消费者的争论并没有一边倒。然而，2016年11月国务院法制办公布了《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》，其中规定“金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以牟利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”，若执行这样的规定，这就意味着，今后知假买假并从中获利的职业打假行为或将不再受法律保护。

笔者认为，《消法》是保护老百姓消费的法律武器，应当有利于“百姓打假”。只要有利于打击制假售假行为，维护消费者利益，就不应过度要求消费者的“主观目的”。《消法》把“消费者”定义为主观上要求“消费”的目的，在此基础上，如果再明确“以牟利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为”不受法律保护，这对于普通消费者参与打假过于严苛。

其实，根据2014年1月9日最高人民法院公布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。可见，这类“知假买假”行为还是可以受到司法机关支持的。

虽然“知假买假”的职业打假行为可能存在潜在的违法和道德风险，但买假就是买假，不必拔高到道德层面。《消法》维护的不仅仅是某个消费者或者某个群体的利益，就不应排除可能出于主观牟利的买假行为。在当前假货仍然横行于市场的情况下，“知假买假”具有的打假功能不可忽略，将它作为一种“功大于过”的民间打假形式未尝不可，当然，如果确实触犯了其他法律，那就另当别论。

所以，在《消法》上不妨从宽界定消费者的概念，从普通民众开始，构建向制假售假者索赔的全民防线，这应该也是从严打假的题中之义。

还有，如果说知假买假而向售假者索赔是游走在法律边缘，是容易受到道德非议的私人制裁制假售假的方式，那么，将制假售假者告上法庭的公益诉讼则是另一种应该受到法律尊重的方式。

据媒体报道，近日广东省消费者权益保护委员会就广东深圳部分经营者违法生产销售病死猪肉严重损害消费者权益行为，向深圳市中级人民法院提起消费者权益保护公益诉讼。据说这是我国《民事诉讼法》修改以来，消费者权益保护组织提出的首例侵权赔偿诉讼。面对制假售假事件频发，这样的诉讼却还是首例，这与严打假货的呼声显然格格不入。究其原因，无非在于两点，要么是消费者组织怠于提起这类诉讼，要么是提起公益诉讼的门槛太高，而这些都应该是不难克服的问题。说到底，从严打假，不妨从法律上认可知假买假，从制度上健全打假的公益诉讼途径，这说不定比严刑峻法更有效果，而且可避免刑罚的负面效应。

(作者系同济大学法学院教授)