法的精神

刘昌松专栏

据媒体报道，近日，厦门市庄姓女子因把“ofo”小黄车的车漆刮掉，重新喷上蓝色，车身上的二维码、车牌等信息被油漆覆盖，硬是将共享单车改成了“独享单车”，被该市思明区警方以涉嫌盗窃处以10日拘留。报道称，这是厦门因盗窃共享单车被拘的第一案。(3月16日《厦门日报》)

据说，像庄女士的这种做法并非个例，投放有小黄车的26个城市或多或少都有存在。那么，这类案件定性为治安盗窃违法是否准确？有的人开一个户即控制多辆共享单车(我女儿昨天专门给我试了一下小黄车，确有这个缺陷)，供家人和朋友独占使用，按照厦门警方的处理逻辑，自然因多次盗窃就成立盗窃罪了；而在北京，类似情形是以故意损毁公私财物之治安违法来处理的。到底哪种定性更准确？我个人认为，北京警方的定性准确些。

所谓盗窃，是指以非法占有为目的，采用规避他人管控的方式，转移而侵占他人财物管控权的行为。盗窃可分为一般盗窃和盗窃犯罪，两者的行为目的和方式一样，区别主要在于数额和次数等。例如盗窃一次达到了数额较大的标准，即成立盗窃罪；未达到数额较大的标准，则成立治安违法；若盗窃2次以下数额较小是治安违法，盗窃3次以上即成立盗窃罪。

庄某们将共享单车改成“独享单车”的行为，最不符合盗窃定性的地方是，庄某们只是较长时间霸占单车的使用权而不是所有权，甚至在使用时还交纳租金。只是庄某们出差等时可能一周不使用单车，小黄车公司就一周没有租金收入，给经营公司造成的损失还是蛮大的。这种通过对财产毁损性控制来减少所有者财产价值的行为，更符合故意毁坏公私财物的构成要件。

当然，一个人用破坏性方式控制多辆小黄车，严重影响小黄车公司的生产经营，虽不能用盗窃罪追究，但可按破坏生产经营罪处理，该罪刑期一般为3年以下；情节严重的，最高可达7年，不至于放纵这类严重侵权行为。

但我更想强调的是，靠行政处罚或刑事追究来维护共享单车的经营秩序，保护经营公司的利益，力度是很大，效果也会很好，但因查处成本高，不应也不可能成为主要手段。防范和控制单车经营风险，主要还是经营者自己的责任。人是趋利避害的生物，如果单车经营公司的监管漏洞太多，也会促使用户去钻监管空子来谋取自身利益。我认为，应当采取合同手段和技术手段并举的方式，来防控经营风险，这里还是以小黄车为例。

先说说合同手段。我们知道，用户下载“ofo”小黄车公司的A PP，按约定交纳了99元押金后，用户即与小黄车公司形成了租赁合同关系。当然，用户采取一定方式，硬是将共享单车改变成独享单车，肯定是严重的违约行为，也构成对小黄车公司财产的侵权，成立了违约责任与侵权责任的竞合，小黄车公司依法可选择其一让用户承担责任。

实践中，小黄车丢失、毁损或以各种方式独占享用的情况大量存在，但还未见小黄车公司对任何一名用户按违约责任或侵权责任追究的报道。有人认为，可能与追责成本太高有关，这或许是一个重要因素，但我认为，可能与其共享协议对扣划押金责任没有约定或约定不明的关系更大。如果约定了经营公司发现用户自行加锁或变相加锁，即扣划部分押金或者全部押金；随意将车停在哪些地方如何扣划押金，等等，便可让用户增加违约成本且具有可操作性。当然，追究侵权责任一般得通过诉讼方式进行，对证据要求高，维权成本高，不可成为常态。

为此，建议在用户扫描APP时，不仅有电子合同文本，更重要的是违约扣划押金条款要凸显出来，并让用户单独点击确认。

再谈谈技术防控手段。我们知道，小黄车在技术防范风险方面确实存在不少漏洞，例如一个用户能同时使用多辆单车(万一遇到不良用户，损失会无限放大)、无法通过G PS定位锁定车辆位置(用户无法确定，公司也无法确定，难以找回车辆)、一个车锁固定一个开锁密码且终身不变(人为地破坏了编号，别人即无法使用，而记住密码的人能无偿使用)等等，都是很大的漏洞，这为一个用户同时控制多辆单车或不付费而使用单车提供了可能。

有网友称这是小黄车公司的一种策略，其想让用户低价甚至无偿使用来最大限度占领市场，逼迫摩拜等公司高价收购它。我认为这一判断的猜测成分太大，若不是这样，小黄车公司还真应好好学学摩拜，人家咋能做到准确定位，做到一个用户同时只能使用一部单车，而你们就做不到？

总之，共享单车是城市的一道风景线，可以一直亮丽下去，我不同意“凭国人现在的素质，还不配享用”的说法。我更相信“好的制度使坏人变好，差的制度使好人变坏”的法律格言。

(作者系北京慕公律师事务所律师)