上海顾友律师事务所 周志华
在消费领域长期存在着一个特殊群体——职业举报人，他们有时也被称为“职业打假人”，一般是指以获取惩罚性赔偿为目的“知假买假”，并以此为主要收入来源的群体。
对于消费领域的“职业举报人”是否适用消法、能否获得惩罚性赔偿，此前实践中一直有所争议。
近日国家工商总局就 《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》向社会公开征求意见，其中就明确指出：“……自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。很多人据此认为，该条是专门针对职业举报人而设定的，职业举报人未来将被排除在新消法的适用范围之外，果真如此吗？
职业举报人的特点
支持职业举报人的观点认为，职业举报人的投诉、举报，对于发现和制止经营者的违法行为具有一定作用，可以与行政机关的市场监管形成互补，有利于净化市场环境，维护消费者整体利益。
但我认为，这种作用不宜高估。因为职业举报人的直接诉求是获取经济利益，如果说其对社会公共利益具有一定作用的话，也仅是其行为的附属品。
实际上，很多职业举报人在拿到索赔后，即与经营者私了，并不真正关心公共利益。
从实践来看，职业举报人存在以下特点：
一是其购买用以索赔的商品，其问题或瑕疵通常较为简单、容易辨别，以节约索赔成本，实现利益最大化。
一般来说，职业举报人喜欢聚焦于商品广告、食品标签、保质期等细节，如是否使用了顶级化用语、标签内容及形式是否合规等等，举证成本很低，但这些往往与商品质量、食品安全无涉。假设需要证明商品质量问题，证明方需要将商品送检，这将大大增加索赔成本。
二是职业举报人所关注的经营者违法行为，法律除了规定民事责任，一般还涉及行政责任。
一般来说，职业举报人首先会与经营者协商，或者向消费者协会、市场监管部门投诉。如不能获得其提出的索赔要求，则改为向市场监管部门举报。
此时由于涉及行政责任，如果违法行为成立，企业将同时面临民事责任和行政处罚，迫于压力将不得不就范。
即使企业不就范，在市场监管部门开出行政处罚决定书后，职业举报人仍可向法院起诉获得民事赔偿。
三是职业举报人的索赔对象倾向于具有一定规模（有赔偿能力）以及珍惜商誉（有赔偿意愿）的企业。
职业举报人往往善用媒体，特别是目前的自媒体时代，索赔要求遭到企业拒绝后，即利用媒体制造声势，给企业施加压力，此时珍惜商誉的企业往往容易屈服。
四是职业举报人日益组织化、专业化。
职业举报人已经告别了单打独斗的时代，有的甚至已经高度组织化，营利性倾向明显。成员分工明确、各司其职，有的负责购买商品，有的负责与商家以及行政机关交涉，有的负责提起诉讼，注重索赔效率。
另一方面，职业举报人的职业索赔行为对行政和司法资源带来了较大压力。
近日，上海市工商局12315中心公布的一组数据显示，3年间共接到职业举报人投诉举报14375件，今年前5个月的数量已经是2014年全年的9.9倍。
无论行政资源还是司法资源都是有限的，职业举报人占用的资源越多，对于其他方面的监管力量和效果必将与之成反比，这是由执法资源的有限性决定的。
据上海市工商局12315中心透露，今年前5个月该中心接到的职业索赔诉求中，多头和重复的投诉占七成，对维权执法工作带来了困扰。
现行法规态度不明
近年来，职业举报人的投诉举报呈上升趋势，与其对法律条文的研究和利用密不可分，这些法律规定包括：
一、食品安全举报奖励制度。食品安全法第115条规定，……对查证属实的举报，给予举报人奖励。
二、惩罚性赔偿制度，包括新消法第55条以及食品安全法第148条第2款，分别规定了三倍和十倍的赔偿。
三、对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的，新消法第56条规定了相关处罚措施。
当然，上述法律条文并非为职业举报人而设，但确是职业举报人经常引用的条款。
考虑到职业举报人的特点，无论国家还是地方在进行消费者权益保护的相关立法中，是否将职业举报人排除在消费者权益保护立法的适用范围之外，成为一个必须纠结的重大问题，焦点主要集中在其购买行为是否属于“生活消费”？
几经论证，出于立法技术（如何界定职业举报人确有难度，如何区分生活消费以及其他消费也不容易）或者其他方面的考虑，在立法中均未对职业举报人予以排除。
尤其是， 《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》 明确规定：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。根据该司法解释，消费者在购买食品、药品时的主观状态并不影响其向商家主张权利，这与我国关于买卖合同的瑕疵担保责任的有关规定存在明显不同。
根据 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。
根据立法法的一般原理，前者较之于后者，属于新法和特殊法，应优先适用。
另外，虽然前一司法解释只针对食品、药品的质量问题，但对其他商品的买卖纠纷也有一定的辐射影响，实践中仅以消费者明知商品存在瑕疵（不仅是质量问题）而拒绝赔偿的，一般很难获得行政和司法的支持。
但是，理论界以及实务执法部门、司法部门对职业举报人的争论并未停止。
在此背景下，2016年2月9日，深圳市中级人民法院曾形成会议纪要：
“消费者根据食品安全法第148条第二款规定向生产者或者销售者主张惩罚性赔偿的，生产者或者销售者能够证明消费者系以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品的，对于消费者的惩罚性赔偿请求，人民法院不予支持。
消费者因购买不符合食品安全标准的食品获得惩罚性赔偿后，再次购买相同或者类似不符合食品安全标准的食品，或者消费者一次性购买不符合食品安全标准的食品数量明显超过普通消费者的正常生活需要的，可以认定其是以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品。”
该文件在网上公布并引起热议后，但很快就被声明废止。
随后，重庆市高院出台 《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》。文件指出，明知商品或者服务存在质量问题而仍然购买的人请求获得惩罚性赔偿的，因有违诚信原则，人民法院不予支持。其后，在相关社会舆论的压力下，重庆高院澄清指出，针对上述情形，法律、行政法规以及司法解释另有规定的除外。也就是说，针对食品、药品等产品根据相关司法解释仍可请求惩罚性赔偿。
实施条例明确表态
实践中，职业举报人可能针对任何商品提出索赔要求，据以提出索赔的商品瑕疵也并不限于质量问题，还包括广告、商品标签等其他情形，索赔的类型包括惩罚性赔偿和补偿性赔偿。
而新消法实施条例规定：自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。
这里强调了消费者购买、使用商品的目的，不是为了生活消费，而是为了营利。
排除转卖的情形（此时毫无疑问不属于消费者），如何实现营利呢？如果仅是补偿性赔偿，似乎无法营利，因此只能是利用惩罚性赔偿条款，或者虽然不符合惩罚性赔偿的构成要件，但利用商品瑕疵威胁商家获取其他不正当利益，只有如此才能实现该目的。因此从这个意义上说，其行为只能是故意，即明知商品存在瑕疵而仍然购买，并据以索赔。
如果这一规定在最终出台的实施条例中得以保留，那么宣示了国家立法对职业索赔的否定性态度，有利于区分一般消费者与营利性消费者并区别对待，因为通过知“假”买“假”的方式营利，有悖于诚实信用原则，也有滥用权利的嫌疑。但实践中，该规定能取得多大的预期效果，还需要取决于以下方面：
一、如何界定“以营利为目的”。
实施条例为实施性立法，建议对“营利”的情形作出更明晰的界定，是以行为的性质、重复购买或者索赔次数、购买数量、索赔总金额为判断标准还是其他？目前，无论是线上还是线下消费普遍未建立实名制，这无疑给判断消费者是否以营利为目的增加了难度。
二、需要处理好与其他法律规定之间的关系。
以营利为目的的消费行为即使不能适用新消法，但仍可按照食品安全法的十倍惩罚性赔偿规定及其司法解释进行索赔，因为食品安全法并不强调消费者身份。
另外，消费者仍可援引 《侵权责任法》、 《合同法》 等相关规定主张权利。
需要注意的是， 《侵权责任法》第47条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
虽然该条规定目前尚未有直接援引据以审判的案例，但从理论上说，并不因消费者“以营利为目的”而排除适用。
最后需要指出的是，作为商家而言，依法、诚信经营是根本，只要商品和服务存在瑕疵，即使新消法将“以营利为目的”的消费者排除在外，商家的对应义务和法律责任并不会因此被免除，商家对此要有正确的认识。
